Sentencia SOCIAL Nº 7346/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5211/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8006521
CR
Recurso de Suplicación: 5211/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 28 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7346/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por MÚTUA FREMAP frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Tarragona de fecha 22 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 136/2015 y siendo
recurrido/a ARMANGUE Y FERRALLES, S.L., Leandro , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ADECCO ETT, S.A., ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada por D. Leandro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADECCO T.T., S.A.

EMPREpensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 2.115,48.- € mensuales, con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, con fecha de efectos de 2.12.2014, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y la Mutua Fremap al abono de la prestación.SA DE TRABAJO TEMPORAL, MÚTUA FREMAP y ARMANGUÉ I FERRALLES, S.L., debo declarar y declaro al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 2.115,48.- € mensuales, con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, con fecha de efectos de 2.12.2014, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y la Mutua Fremap al abono de la prestación. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- D. Leandro , nacido el día NUM000 .78 y con D.N.I. nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de chófer, fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo, por resolución del I.N.S.S. de 16.5.2013, siendo la Mutua Fremap la responsable del pago de la prestación. Del expediente administrativo.

2º.- Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración fueron: 'Re-artrodesis de articulación subastragalina izquierda con injerto de cresta ilíaca y liberación del N. tibial posterior izquierdo. Actualmente inmovilizado con férula y pendiente de iniciar RHB cuando se retire ésta'.

Del expediente administrativo.

3º.- Iniciado expediente de revisión de incapacidad por mejoría, el ICAM emitió dictamen en fecha 5.11.2014 de las siguientes lesiones: 'Fractura conminuta de calcáneo pie izquierdo, intervenida en 5 ocasiones (última reartrodesis subastragalina en 3/2014). Actualmente consolidación completa. Deambulación no asistida. Limitación funcional marcada'. Concluye el dictamen con presunción de IP para su trabajo habitual.

Del expediente administrativo.

4º.- En su base el INSS en fecha 1.12.2014, dictó resolución declarando que el actor no está afectado de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, dando de baja a la pensión con efectos del día 1.12.2014.

Del expediente administrativo.

5º.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de 15.1.2015.

Del expediente administrativo.

6º.- Las lesiones que padece actualmente el actor son: 'Fractura conminuta de calcáneo pie izquierdo, intervenida en 5 ocasiones (última reartrodesis subastragalina en 3/2014). Actualmente consolidación completa. Deambulación no asistida. Limitación funcional marcada en flexión plantar e inversión-eversióndel tobillo izquierdo, siendo más evidente en condiciones de carga. Déficit muscular '. Dictamen del ICAM, doc.

nº 2 parte actora y pericial médica a su instancia.

7º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total y la de la parcial asciende a 2.115,48.- Euros mensuales y la fecha de efectos sería de 2.12.2014, existiendo conformidad de ambas partes.

8º.- En el dictamen del ICAM se indica 'renovado carnet de conducir (9/2014) con obligación conducción vehículos automáticos'. Del expediente administrativo.

9º.- El actor prestaba servicios en Armangué i Ferralles, S.L. mediante contrato de puesta a disposición suscrito con Adecco para realizar funciones de chófer de camión, que comporta la conducción, manipulación de cargas y entrega de mercancías en clientes zona Tarragona y alrededores, siendo los riesgos del puesto de trabajo las pisadas sobre objetos, sobreesfuerzos, incendios. Doc. nº 5 parte actora. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Fremap, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,la parte actora y la demandada Armangue y Ferralles, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación MUTUA FREMAP la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 136/2015 que, estimando la demanda, declaró la demandante en situación de incapacidad permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con las consecuencias legales inherentes, articulando dos motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión de los Hechos Probados Primero, Segundo, Tercero, Sexto, y la adición de dos nuevos Hechos Probados: Segundo bis y Segundo Ter.

Del Hecho Probado Primero, para que en él se adicione: '...(derivada de accidente de trabajo) sufrido el 4 de noviembre de 2011'. Y se añada un segundo párrafo: 'Dicha resolución es a propuesta de la CEI de 9 de mayo de 2013, en la que se señala que la calificación de incapacidad permanente absoluta podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1 de enero de 2014, así como que se prevé que la situación de incapacidad temporal vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años'.

Del Hecho Probado Segundo, para que se incluya la siguiente frase: ' (las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración fueron) Fractura conminuta calcáneo pie izquierdo intraarticular con afectación del ángulo de Böhler, I.Q. en octubre-11 (osteosíntesis de foco de fractura), Re-IQ con artrodesis de la articulación subastragalina en julio-12, Re-IQ con ...'.

Del Hecho Probado Tercero, para que se añada que (se inició un) 'tercer expediente...'. Del Hecho Probado Sexto, para que en él también se adicione: 'siendo la flexión plantar de 40º, la flexión dorsal de 20º, la inversión nula y la eversión de 40º...'.

Así como la adición de un nuevo Hecho Probado Segundo bis, con el contenido siguiente: 'Iniciado un primer expediente de revisión de grado, el trabajador fue visitado por el ICAM el 31 de enero de 2014, fijándose como cuadro residual el siguiente: 'fractura conminuta de calcáneo pie izquierdo tratada con 4 IQ: osteosíntesis del foco de fractura y artrodesis y reartrodesis de la articulación subastragalina y RMO (retirada de material) (4 IQ). Signos de no consolidación de la articulación subastragalina. Pendiente de evolución y valoración terapéutica', acordándose mantener la declaración de afecto a incapacidad permanente absoluta'.

El contenido del Hecho Probado Segundo ter sería el siguiente: ' Iniciado un segundo expediente de revisión de grado, el trabajador fue visitado por el ICAM el 7 de agosto de 2014, fijándose como cuadro residual el siguiente: 'fractura de calcáneo de pie izquierdo. Atrofia muscular de extremidad inferior izquierda.

IQ reartrodesis izquierda', destacándose por el ICAM que estamos ante un 'proceso en fase de recuperación, nuevo control si hay mejoría', acordándose mantener la declaración de afecto a incapacidad permanente absoluta'.



SEGUNDO.- Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que dictó la sentencia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo'. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

No se accede a la modificación de los ordinales Primero, Segundo, Tercero, ni a la adición de los dos nuevos ordinales, por devenir irrelevantes para la resolución del recurso, por ser un requisito necesario para la modificación del relato fáctico el que el texto propuesto sea transcendente para aceptar la argumentación que ofrece el recurso según los requisitos legales y jurisprudenciales en interpretación de los artículos 193 y 196 de la L.R.J.S . a que antes se ha hecho referencia.

Por el contrario, sí que se accede a la adición, en el ordinal Primero, de la frase: '(derivada de accidente de trabajo) sufrido el 4 de noviembre de 2011', por constituir sin duda un olvido por parte del Juzgador de instancia, omisión que en ese momento se subsana. Y también a la adición, en el ordinal Sexto, de la frase: 'siendo la flexión plantar de 40º, la flexión dorsal de 20º, la inversión nula y la eversión de 40º...', por aportar datos fácticos esenciales para poder dar una correcta solución a la controversia que se plantea en el recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 137.4, en relación con el 143.2, ambos de la LGSS , para argumentar que no le corresponde al trabajador ni la incapacidad permanente Total ni la incapacidad permanente Parcial, argumentando que cuando la pericial médica aportada por la parte actora se refiere a que las alteraciones funcionales resultantes le 'condicionan y limitan la bipedestación y deambulación prolongadas, subir- bajar escaleras y planos inclinados, la posición de cuclillas, y la manipulación manual de cargas' (folios 301 a 309 de los autos) no presupone una limitación para el ejercicio de tales actividades, solicitando la revocación de la sentencia.

Reiteradas sentencias de esta Sala, como las dictadas en fecha 29 de julio de 2014 , 25 de abril de 2016 , 5 de octubre de 2017 , se refieren a la incapacidad permanente Total, expresando: 'La configuración de la incapacidad permanente Total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que, a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo; y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



CUARTO.- Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, la también sentencia de esta Sala de fecha 8 de septiembre de 2014 , 6 de julio de 2017 : 'Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.'

QUINTO.- En el caso que examinamos, el demandante padece las siguientes dolencias que describe el Hecho Probado Sexto: 'Fractura conminuta de calcáneo pie izquierdo, intervenida en 5 ocasiones (última reartrodesis subastragalina en 3/2014). Actualmente consolidación completa. Deambulación no asistida.

Limitación funcional marcada en flexión plantar e inversión-eversión del tobillo izquierdo, siendo la flexión plantar de 40º, la flexión dorsal de 20º, la inversión nula y la eversión de 40º, siendo más evidente en funciones de carga. Déficit muscular'. Siendo su profesión habitual la de Chófer.

Además de estas enfermedades se han de tener en cuenta las limitaciones que expresa el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado: '(por la pericial médica practicada a instancia de la parte actora en base a la prueba biomecánica practicada...), debe impedirle aquellos trabajos que requieran de sobrecarga de dicha articulación, (tobillo izquierdo), subir y bajar escaleras, bipedestación y deambulación prolongadas, posición de cuclillas y manipulación manual de cargas', así como las actividades de su profesión habitual, que en el mismo Fundamento de Derecho Tercero, también con valor de hecho probado, expresa: '...los trabajos propios de su profesión habitual , (que) consisten no solo en la conducción del camión, sino también en la manipulación de cargas y entrega de mercancías en clientes zona Tarragona y alrededores'.



SEXTO.- Cuando afirma la pericial médica de la actora en los folios 301 a 309 de las actuaciones que las enfermedades del trabajador le 'condicionan y limitan' para la bipedestación y deambulación prolongadas, subir-bajar escaleras y planos inclinados, la posición de cuclillas y la manipulación manual de cargas, -frase a la que hace mención el escrito de recurso-, se comparte la interpretación que de ella lleva a cabo el Magistrado en su sentencia, es decir, que está limitado para realizar dichas actividades, bien porque su realización le resulte especialmente penosa o porque esté desaconsejada médicamente.

Ahora bien, la profesión del demandante es la de Chófer, con funciones, también, de manipulación de cargas y entrega de mercancías. Las limitaciones a que hemos aludido no afectan a las actividades de la profesión de Chófer, sino a las actividades de descarga y entrega de mercancías, en las que no es frecuente se de la circunstancia de que deba subir o bajar escaleras, ponerse en cuclillas, desplazarse por planos inclinados ni deambular o bipedestar de forma prolongada, de manera que no ha resultado acreditado que las enfermedades que padece le impidan o limiten la ejecución del núcleo esencial de su profesión habitual, como tampoco que le alcancen el 33% o más, razones por las que debe concluirse la estimación del recurso de la Mutua y la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de la Mutua impide su condena en costas, que según el artículo 235 de la L.R.J.S . se rigen por el principio del vencimiento en el procedimiento laboral.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 136/2015, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución. Y DESESTIMANDO la demanda planteada por el Sr. Leandro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ADECCO ETT, S.A. y ARMANGUÉ I FERRALES, S.L. debemos absolver y ABSOLVEMOS a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.