Sentencia Social Nº 7348/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3671/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8000543

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 11 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7348/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Marí Jose frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 31 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 18/2012 y siendo recurrido/a Aquilino , Benedicto , Casimiro , Repass Manteniments 2006, S.C.C.L. y Repass Manteniments 2006, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de enero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la excepción Incompetencia de Jurisdicción alegada por los codemandados REPASS MATENIMENTS 2006, SL, REPASS MATENIMENTS 2006, SCCL, D. Aquilino , D. Benedicto , debo desestimar íntegramente la demanda ejercitada por Dª Marí Jose , con D.N.I. nº 07.834.532-L contra REPASS MATENIMENTS 2006, SL, REPASS MATENIMENTS 2006, SCCL, D. Aquilino , D. Benedicto y D. Casimiro , absolviendo a los codemandados de todas las pretensiones contra ellos formuladas en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora Dª Marí Jose se encontraba dada de alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos y en el Impuesto de actividades económicas, en la actividad de asesoramiento empresarial y prestaba sus servicios para las codemandadas REPASS MANTENIMENT SCCL y REPASS MANTENIMENT SLL desde 01-02-2007.

(Declaración censal Modelo 036 obrante en Autos. Documentos 25 y 26 de las empresas demandadas)

SEGUNDO.- La actora presentaba a la demandada facturas mensuales por los servicios prestados.

(Documentos 25 y 26 de la parte demandada.)

TERCERO.- La actora con anterioridad a su prestación de servicios de asesoramiento empresarial para las empresas codemandas no había desempeñado labores de asesoramiento, habiendo ejercido de dependienta y de limpiadora.

(Documento nº 24 de la demandada)

CUARTO.- En fecha 05-09-2011 los tres codemandados suscriben un documento por el cual procedían a la liquidación de las sociedades demandadas. Dicha liquidación se debía formalizar mediante el otorgamiento de escritura pública ante Notario en fecha 28-09-2011, siendo que el socio Sr. Casimiro comunicó a los otros socios su no asistencia a Los dos codemandados Sres. Benedicto Aquilino comunican mediante burofax de la misma fecha la paralización de toda actividad al Sr. Casimiro .

(Testifical Sr. Modesto . Sra. Mercedes . Confesión Sr. Aquilino . Documentos nº 4, 7 y 8 de las empresas demandadas)

QUINTO.- Mediante correo electrónico de fecha 23-09-2011 el gestor comunica a

(Documento nº 6 de la demandada. Doc. nº 17 de la parte actora. Testifical del Sr. Modesto . Confesión de la actora)

SEXTO.- La actora facturaba a las empresas codemandas gastos propios, de su esposo, codemandado y socio de las sociedades y de su hijo, tales como viajes, hoteles, restaurantes, sin autorización de ninguno de los socios.

(Documentos

SÉPTIMO.- La actora se encontró en situación de IT por enfermedad común desde el día 27-09-2011 al 13-12-2011.

(Hecho no controvertido)

OCTAVO.- La demandante interpuso papeleta de conciliación impugnando el despido del que dice ser objeto el día 22-12-2011, celebrándose el pasado día 12-01-2012, con el resultado de intentado sin avenencia. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Aquilino y Benedicto , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima la excepción de incompetencia de jurisdicción de las partes demandadas, y por lo cual como consta en el fallo de la misma, desestima la demanda que formula la parte actora y absuelve a las demandadas. se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugnan las partes codemandadas( Aquilino Y Benedicto .

Centrando los términos del recurso en que se declare la competencia del orden jurisdiccional social, por estar ante una relación laboral común y se decrete el despido improcedente con efectos 14.12.2011 y se condene a los demandados personas físicas y jurídicas de forma 1/solidaria/subsidiaria o mancomunada por este orden, con la condena a readmitir a la parte actora en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar o se conceda un plazo a los demandados para que opten por la extinción del contrato con abono de la máxima indemnización legal y los salarios desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 a de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por la infracción del art.1 art.3 del Estatuto de los Trabajadores y en relación con el art 24.1 de la Constitución Española , y la jurisprudencia, examinando libremente lo actuado sin sujetarse a la convicción fáctica de la juzgadora de instancia, pues de los documentos o pruebas avalan la relación laboral y no civil de la parte actora.

No es ajustado a derecho la infracción de los arts citados, ya que de no estar de acuerdo con la valoración conjunta de la prueba que efectua el juzgador de instancia el cauce procesal ajustado a derecho no es el art 193 a de la Ley reguladora de la jurisdicción social sino el art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Pues la referencia que hace de que el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y la licencia fiscal son datos formales que no se corresponden con la naturaleza del vínculo ni definen su carácter, es una valoración de la parte recurrente, que en todo caso en lo que se refiere a la nulidad por la infracción de los arts anteriormente citados,no queda probado en este procedimiento vulneración alguna de derechos fundamentales de la parte actora ni de normas procesales, que puedan producir indefensión ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como lo indican los demandados en la impugnación del recurso de suplicación es decir no es ajustado a derecho. para llegar a la conclusión como alega la parte recurrente de que se trata de una relación laboral.

Ni tampoco se hizo mención en la vista oral de protesta alguna en cuanto al procedimiento en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales y en consiguiente perjuicio cuanto a la infracción art 24 de la Constitución Española , ni tampoco norma procesal alguna que le ocasionara indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva.

Por lo que no es ajustado a derecho de que se trata de una relación laboral y se declare en consecuencia la competencia de la jurisdicción laboral.

TERCERO.-Teniendo en cuenta que esta Sala en sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.-Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a)- En el hecho segundo del recurso de suplicación solicita la revisión del hecho probado tercero de conformidad con los argumentos, hechos afirmación, y documentos que se citan en el motivo anterior del recurso de suplicación es decir en el primer motivo del recurso de suplicación, y los documentos que constan en el folio 414, 415, 437, 447, 265, en relación con el interrogatorio del Sr, Aquilino , y del Director de la Asesoría,proponiendo la siguiente redacción:

'La actora carecía de experiencia y formación alguna en materia de asesoramiento de empresas - y en todo, caso reglada - carecía de conocimientos para llevar a cabo funciones de asesoramiento contabilidad y organización empresarial, ya que su única experiencia laboral era de dependienta y limpieza. Para las demandadas, efectuaba las tareas o labores propias de una administrativa'.

Desestimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta ya que no es posible la relación causal entre la documental y el interrogatorio del demandado Sr Aquilino y del Director de la Asesoria, pues solo procede la revisión de hechos probados de conformidad con la documental o pericias.

De conformidad con el que el artículo 193.b de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece lo siguiente:El recurso de suplicación tendrá por objeto:b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social dispone:También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012 .Fecha de Resolución: 20/03/2013...., es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

b).- En el hecho tercero del recurso de suplicación solicita la adición al hecho probado segundo de conformidad con la documentan que consta en los folios 430,432, 440 a 446, 453 a 563,416,417, 439, y el interrogatorio del Sr. Benedicto , proponiendo la siguiente redacción: 'Facturas por igual importe mensual, durante los doce meses, incluido el mes de agosto durante el cual la empresa se encontraba cerrada por vacaciones (periodo vacacional de la empresa). Durante el mes de agosto la actora a pesar de que no prestaba sus servicios para la empresa, también percibía sus emolumentos (adjetivados de factura) La orden de pago de dichas facturas las dada El administrador Sr. Benedicto y los demos socias administradores'.

La actora en la prestación de sus servicios para la empresa, lo hacía cumpliendo un horario de 8 horas, o en todo caso, un horario habitual' de 8 horas a 13 y de 14 a 1 9 horas.

La actora en la prestación de sus servicios para la empresa, lo hacía cumpliendo un horario de 8 horas, o en todo caso, un horario habitual, MAÑANA Y TARDE, de 8:00 h a 13:00 h y de 14:00 h a 19:00 h.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta por los mismos motivos que se han expuesto anteriormente, dando por reproducido lo expuesto al desestimar la revisión del hecho probado tercero, evitando con ello reiteraciones innecesarias, pues como ya se indicada solo procede la revisión de conformidad con documentos o pericias.

c).-En el hecho cuarto del recurso de suplicación solicita la revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 414, 415, 416, 447, 440a 446, y la confesión en el plenario del Sr Benedicto y el Sr Cristobal director de la Asesoría, proponiendo la siguiente redacción:La actora para la demandada efectuaba y llevaba a cabo tareas de Administrativa, bajo la supervisión del director de la accesoria Sr Cristobal . Las ordenes de pago y disposición del dinero de la Sociedad, los efectuaban los Socios de la Sociedad. En concreto, D. Benedicto efectuaba las órdenes de pago.

Las ordenes de pago y disposición del dinero de la Sociedad, los efectuaban los Socios de la Sociedad. En concreto, D. Benedicto efectuaba las órdenes de pago.

Desestimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta por los mismos motivos que se han expuesto anteriormente, al desestimar la revisión del hecho probado tercero que alegaba en el hecho segundo del recurso de suplicación, dando por reproducido lo expuesto al desestimar la revisión del hecho probado tercero, evitando con ello reiteraciones innecesarias, pues como ya se indicada solo procede la revisión de conformidad con documentos o pericias.

d).-En el hecho quinto del recurso de suplicación solicita la revisión del hecho probado cuarto para adicionar al mismo el siguiente párrafo de conformidad con la documental que consta en los folios 398, 399, 401, 402, 405, 408, 420, 423, 424, 188, 191, 138 a 150, 185, 423, 424, 196 , 180, proponiendo la siguiente redacción:En dicha misma Junta General llevada a cabo en fecha 05/09/2011 los tres Socios firmaron y acordaron la compra de las participaciones sociales del esposo de la actora - Sr. Casimiro -,tanto de la Sociedad como de la Cooperativa, y abonar a la actora el importe de 45.000 Euros en concepto de indemnización (45 días por año) y de desempleo (que la actora no iba a percibir por consecuencia de no estar dada de alta a la Seguridad Social).

Desestimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, pues como en el mismo se indica lo deduce de la valoración conjunta de la prueba testifical, confesión judicial y la documental.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que establece que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

e).-En el hecho sexto del recurso de suplicación solicita la revisión del hecho probado quinto de conformidad con la documental que consta en los folios 634, 411, 412, 629 a 632, 213, 246 a 263, y la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, proponiendo la siguiente redacción:

De forma absolutamente unilateral, por parte de los dos socios de las

dos Sociedades D. Benedicto y D. Aquilino (hermanos) y en contra de la voluntad y decisión de D. Casimiro , han acordado la disolución y liquidación de las dos Sociedades y llevaron a cabo la disolución cuando el Sr Casimiro esposa de la actora ya no obstentaba la condicción de socio por haber vendidos sus participaciones sociales el 5-9-2012.Los socios de la empresa REPASS MANTENIMENTS 2006 L, y de la Cooperativa eran al momento del despido y a partir del 5-9-2011: D. Aquilino . D. Benedicto .N° 158 a 166- 188 a 190, Docs. N° 564 a 577 y en especial 567 y vuelta: Docs. 615 A 628

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta ya que como en el mismo se indica se deduce de la valoración conjunta de la prueba que se menciona en el mismo, la confesión de la actora, documental y testifical.

f).-En el hecho séptimo del recurso de suplicación solicita la revisión del hecho probado sexto de conformidad con la documental que consta en los folios 318, 319, 321, 322, 324, 325, 343, 344, 350, 315, 353, 356, proponiendo la siguiente redacción:El esposo de la actora D. Casimiro - socio de las dos sociedades-, cargaba a las empresas codemandadas determinados gastos propios de él mismo, de su esposa, y de su hijo, tales como viajes, hoteles, restaurantes, etc.. No consta que la actora los cargara por cuanto no disponía de facultades para ello,las facturas que constan a nombre de la sociedad no consta que la actora diera la orden de cargarlos Dichos cargos no consta se hayan abonado por la sociedad ni constan en su contabilidad de la sociedad como pagados.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

Siendo ajustado a derecho el motivo de impugnación de los demandados de que no es procedente la redacción de hechos probados en negativo.

QUINTO.-Al amparo del art 193 a) y en su caso el art 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social en el hecho octavo del recurso de suplicación alega la infracción del art,1 del ET y la jurisprudencia y en el hecho noveno del recurso de suplicación la infracción del art 6.4 , art 71.2.3 del Código Civil , infracción relativa a la teoría jurisprudencial del levantamiento del velo, los principios generales que deben de presidir en las relaciones jurídicas de la equidad del art 3 del Código Civil , y la buena fe art 7.1 del Código Civil , impidiendo las actuaciones en fraude de Ley , o abuso del derecho art 7.2 del Código Civil .

La justificación del mismo lo basa en que estamos ante un supuesto de falso autónomo.ya que no se han valorado correctamente los documentos por parte de la Magistrada de instancia, carece de cualquier poder de disposición y realiza funciones de administrativa.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

SEXTO.-En primer lugar analizamos el motivo de nulidad al amparo del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que vuelve a reiterar después de la revisión de los hechos probados al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Hay que precisar en primer lugar que en cuanto a la valoración de la prueba que ha efectuado la Magistrada de instancia se da por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto en la cuanto a la jurisprudencia que se menciona en el mismo en relación a las facultades de valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

Y por otra parte hay que precisar que es ajustado a derecho el motivo de impugnación de la empresa demandada en cuanto a la nulidad de la sentencia en el hecho octavo y noveno del recurso de suplicación que reitera, y que no se justifica en la infracción de normas procesales sino sustantivas.

Por ello no es ajustado a derecho la nulidad de la sentencia de instancia en los términos que lo formula en el hecho octavo y noveno del recurso de suplicación y en consecuencia procedemos al análisis de la censura jurídica al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social , en relación con los arts que se mencionan en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

SÉPTIMO.-En relación con el artículo 1.1 del ET establece lo siguiente: Ámbito de aplicación:La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Y en el presente caso queda acreditado que no concurren las notas caracteristicas de la relación laboral que establece el art 1 del ET , es decir la dependencia, subordinación y ajeneidad en la prestación de servicios para las empresas demandada ya que en primer lugar hay que precisar que la parte actora se encontraba dada de alta en el Régimen especial de Trabajadores

autonomos y en el Impuesto de actividades económicas, en la

actividad de asesoramiento empresarial y prestaba sus servicios para

codemandadas Repass Manteniment SCC y Repass Manteniment SLL desde 01-02-2007, según se deduce de la declaración censal Modelo 036 obrante en Autos.

Teniendo en cuenta que la parte actora presentaba a la demandada facturas mensuales por los servicios prestados.

OCTAVO.-Ya que la parte actora con anterioridad a su prestación de servicios de asesoramiento empresarial para las empresas demandadas no había desempeñado labores de asesoramiento,habiendo ejercido de dependienta y de limpiadora.

Pues como lo establece la sentencia de instancia queda acreditado de la valoración de la prueba que la actora no realizaba las funciones bajo las ordenes de los socios ya que disponía libremente de las cuentas de la sociedad y era la actora también la que contrata las líneas telefónicas de la empresa a nombre de su esposo que es el codemandado Sr, Casimiro .

Es decir se deduce de los anteriormente expuesto y queda probado que tenía la actora un poder de disposición que es incompatible con las notas características de la relación laboral en los términos que la jurisprudencia lo establece.

Quedando desvirtuado por ello la alegación de la parte actora de que se trataba de una simple administrativa, no quedando ello probado por la referencia que hace la parte recurrente del documento 186 en la que se acuerda en junta general que se indemnizará a la administrativa en el importe de 45.000 euros.

Ya que como consta en el hecho probado sexto queda probado la parte actora facturaba a las empresas codemandadas gastos propios de su esposo codemandado y socio de las sociedades y de su hijo ,como viajes, hoteles , restaurantes sin autorización de ninguno de los socios.

NOVENO.-Por otra parte queda probado en la valoración conjunta de la prueba documental testifical y confesión que el 05-09- 2011 los tres codemandados suscriben un documento por el cual procedían a la liquidación de las

sociedades demandadas.

Dicha liquidación se debía formalizar mediante el otorgamiento de escritura pública ante Notario en fecha 28-09-2011, siendo que el socio Sr. Casimiro comunicó a los otros socios no asistencia a los dos codemandados Sres. Benedicto Aquilino comunican mediante burofax de la misma fecha la paralización de toda actividad.

Y que por otra parte la actora se halla en situación de incapacidad temporal como consta en el hecho probado séptimo desde el 27.9.2011 a 13.12.2011.

DÉCIMO.-En consecuencia cabe concluir que la parte actora no ha sido despedida el 14.12.2011, ya que es ajustado a derecho la excepción procesal de falta acción como lo establece la sentencia de instancia pues no concurren las caracteristicas que establece el art 1 del ET y por lo cual no es competente la juridiscción social sino la jurisdicción civil.

DÉCIMO PRIMERO.-Teniendo en cuenta al jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en relación a las notas características de la relación laboral en cuanto a la dependencia, ajeneidad, subordinación que establece la sentencia Roj: STS 2389/2013.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1564/2012 .Fecha de Resolución: 25/03/2013...... En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». 'A sensu contrario', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara 'su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias' ( STS/Social 1-marzo-1990 ).2) Porque ciertamente la dependencia - entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (prescindiendo de muchas otras anteriores, son de citar las SSTS de 19/07/02 -rcud 2869/01 -; 29/09/03 - rcud 4225/02 -; 09/12/04 -rcud 5319/03 -; 03/05/05 -rcud 2606/04 -; y 11/03/05 -rcud 2109/04 -).

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 -rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 -rcud 1093/99 -]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ]....Adviértase, por otra parte, que como ya tuvo ocasión de señalar la sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 1999 (rcud. 1093/1999 ), el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ETcomprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores , en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo'.

DÉCIMO SEGUNDO.-Por todo lo expuesto se queda sin justificación la infracción de los arts citados y de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente, en el hecho octavo y noveno del recurso de suplicación en relación ello a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, y el fraude de ley, y la buena fe ya que la relación que tiene la parte actora con las empresas demandadas queda probado que no es una relación laboral, en los términos que la jurisprudencia ha establecido en cuanto a las notas características de la misma que dispone el art 1 del ET , anteriormente citado, por lo cual la falta de acción de la parte actora y la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción que establece la sentencia de instancia es ajustado a derecho, en la valoración conjunta de la prueba que ha realizado de conformidad con la jurisprudencia que se menciona en esta sentencia en el fundamento jurídico segundo en cuanto a la facultades de valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia que se menciona en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Marí Jose , contra la sentencia del juzgado social 1 de TARRAGONA, autos 18/2012 de fecha 31 de octubre de 2012, seguidos a instancia de aquella, contra REPASS MATENIMENTS 2006 ,S.L,REPASS MATENIMENTS 2006 SCCL, Aquilino , Benedicto , Casimiro , Y FOGASA, sobre despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.