Sentencia SOCIAL Nº 735/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 838/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00735/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2016 0001001
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000838 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000466 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS, TGSS, Enrique
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA BLAS DOMINGUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 735 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 838/2017, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por las respectivas representaciones del INSS y TGSS y de D. Enrique contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 466/2016, siendo recurridos,
a su vez, los citados recurrentes; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. LUISA
MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 19 de enero de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 466/2016, cuya parte dispositiva establece: «Desestimando la petición principal y estimando la subsidiaria; estimo la demanda formulada por D. D. Enrique , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , declaro a la parte actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL por Enfermedad Común, para el ejercicio de su profesión habitual de 'dependiente-charcutería', condenándola a dicha Entidad Gestora, a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a la pare actora la cantidad a tanto alzado de 20.243,28€. Absolviendo a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de la pretensión deducida en su contra por la parte actora, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «1º.- Que la parte actora D. Enrique , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1956, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General.

2º.- Que el demandante el 18 de febrero de 2016, solicitó su declaración de Incapacidad Permanente ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , tramitándose el correspondiente expediente administrativo. Se practicó el preceptivo reconocimiento médico por el EVI en fecha de 07-03-2016, emitiéndose el correspondiente Dictamen Propuesta en dicha fecha 08-03-2016, proponiendo: 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral', dictándose por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Resolución Administrativa en 16-03-2016 desestimatoria, '... Por no alcanzar las lesiones que padece un gado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015, en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición...'.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, por correo administrativo, en 20-04-2016, y tras emitirse nuevo Dictamen Propuesta por el EVI en 03-05-2016, fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha de salida 12-05-2016, resolviendo 'Desestimar la reclamación previa interpuesta, confirmando la resolución recurrida, por la que se determinó que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral....'.

3º.- Que la profesión habitual de la parte actora, es la de 'dependiente-charcutería', prestando servicios para la empresa Hiper Usera S.A. Viniendo realizando, según Certificado de Empresa, las siguientes tareas, 'Las tareas del puesto de trabajo consistente en explotar la sección de charcutería para ello realizaba la atención al público. Recepción y colocación de género en cámaras frigoríficas, preparación de pedidos para el expositor y para el cliente, utilizando bandejas, precintadora y Termoselladora, cortadora de fiambre de herramientas manuales de corte, también de la reposición de género de la sección y de la retirada de productos caducados, realizaba cortes de jamón y cuñas de queso. Periódicamente realizada limpieza de la sección, suelo y mostrador y de la maquinaria que utiliza (corta fiambre) siguiendo las instrucciones de seguridad y limpieza de cuchillos, no realizando ningún tipo de mantenimiento sobre cortafiambre, cuchillos, etc.

Para transportar la mercancía desde la cámara, utiliza transpaleta, cuando son piezas de jamón se hace a mano, de manera puntual utilizan escaleras de mano para colgar algunos productos, Como jamones curados'.

4º.- Que la parte demandante acredita las siguientes , ' A nivel neurológico: - Epilepsia con mal control.

- A nivel de columna cervical : - Pinzamiento intervertebral a múltiples niveles.

- Rectificación de la lordosis fisiológica cervical.

- Hernias discales C4-C5 y C5-C6 lateralizadas a la izda.

- A nivel de columna dorso-lumbar: - Dorsolumbalgia - Acuñamientos vertebrales en D5, D6, D11 con presencia de nódulos de schmorlda esos niveles.

- Espondiloartrosis dorsal - A nivel de hombro der.

- Tendinopatia manguito rotadores hombro der. (Rotura tendón infraespinoso), intervenido con secuelas de limitación de movilidad y fuerza'.

Dichas dolencias le limitan para trabajos y actividades que requieran: 'realización de esfuerzos físicos con hombro derecho, actividades por encima de los hombros de forma mantenida o repetitiva, levantamiento ,carga, tracción transporte pesos con hombro derecho, movilidad de columna, flexiones, inclinaciones...así como la realización de posturas forzadas o mantenidas, bipedestación o sedestación estática mantenida, trabajos a turno o que puedan dificultar el descanso nocturno, ambientes de frío y/ o humedad, trabajos o actividades en altura (Mareo con movimientos alternativos, flexo-extensión cervical posibilidad de crisis epiléptica), conducción de vehículos, manejar de maquinaria peligrosa por riesgo para el o para terceros, uso de maquinaria de corte, y actividades de vigilancia, seguridad, control de accesos o cámaras'.

5º.- Que la Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta, Total y Parcial asciende a 783,47€. .Y los efectos económicos, de las dos primeras desde el 08-03-2016.

6º.- Que acciona la parte actora a fin de que se dicte Sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente Total, y subsidiariamente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual, por Enfermedad Común.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizaron sendos Recursos de Suplicación, en tiempo y forma, por las respectivas representaciones del INSS y TGSS y de D. Enrique , el primero de los cuales fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 1 de Guadalajara dictó sentencia de 19-1-17 por la que estimando la pretensión subsidiaria de la demandada, reconocía al interesado en situación de invalidez permanente parcial. Contra tal resolución se alza en suplicación de un lado la entidad gestora, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS . Y de otro el demandante, mediante un único motivo de revisión jurídica, con el mismo fundamento que el indicado.



SEGUNDO : Por motivo de orden sistemático, resolveremos en primer lugar el motivo de revisión fáctica del recurso de la entidad gestora, con respecto al cual no podemos realizar un pronunciamiento útil, en cuanto no cumple con los requerimientos básicos, que son los siguientes: a/ Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico b/ Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico c/ Que se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso d/ Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables e/ Y por último que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia y sea por ello susceptible de producir efectos modificadores de ésta.

Pues bien, el motivo en cuestión se refiere al ordinal cuarto de la sentencia de instancia, pero a partir de dicho momento se limita a realizar un comentario general de la prueba practicada, como si de un recurso ordinario se tratara, y sin proponer texto alternativo. El motivo debe por tanto ser rechazado.



TERCERO : El último motivo del recurso de la entidad gestora, y el único del recurso del demandante, plantean cuestiones conceptualmente indivisibles, en cuanto en el primero se solicita, con cita de infracción de los art. 136 y 137.1 a/ de la LGSS de 1994 , que deberá entenderse a los correlativos de la vigente, en cuanto aquella ya no era aplicable al caso, que se confirme la decisión administrativa de no concurrencia de grado alguno de invalidez; mientras que en el segundo, con más adecuada cita de infracción de los arts. 193 , y 194.1 b / y c / y 2 de la LGSS de 2015, interesa el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta, o subsidiariamente total. En consecuencia, ambos motivos serán resueltos de manera conjunta.

La valoración necesaria para la resolución del recurso, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral.

El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

En relación al grado de invalidez absoluta, debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89 , en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85 ). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86 , no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto se refiere a la invalidez en grado de parcial, debe recordarse que esta es la que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informa la sentencia de instancia, el interesado se encuentra aquejado de las siguientes dolencias: Epilepsia con mal control. En el segmento cervical, pinzamiento intervertebral a múltiples niveles, rectificación de la lordosis fisiológica, y hernias discales C4-C5 y C5-C6 lateralizadas a la izquierda. En el segmento lumbar, dorsolumbalgia, acuñamientos vertebrales en D5. D6., y D11, con presencia de nódulos de Schrmorida en esos niveles, y espondiloartrosis dorsal. En el hombro derecho, tendinopatía manguito rotadores (rotura tendón infraespinoso intervenido con secuelas de limitación de movilidad y fuerza).

De las referidas, se deriva una contraindicación, además de a trabajos de riesgo (por la epilepsia), a la sobrecarga y movilización particularmente del segmento cervical y del hombro derecho, que son típicamente constitutivas de la categoría del interesado como dependiente de charcutería. En efecto, si bien tal categoría no implica exigencias de esfuerzo propias del peonaje, si requiere de una continua y relevante en cuanto a su intensidad, utilización de los brazos, particularmente del derecho si se es diestro, para manipular, colocar, y cortar los productos propios de la actividad charcutera. En tales condiciones, se hace ciertamente difícil imaginar que se pueda desarrollar tal tipo de trabajo con la continuidad y eficacia requeridas, particularmente si se considera que el rendimiento no es en este caso parcelable, en cuanto no puede imaginarse que el afectado se dedicase solo a mover el producto, sin ser capaz de cortarlo y dispensarlo conforme a los usos de la actividad.

Por el contrario, apreciamos una capacidad residual más que relevante para el desarrollo de trabajos que no impliquen tales requerimientos, de modo que la invalidez absoluta se mostraría completamente desproporcionada en el caso.

En tales condiciones, debemos concluir que la calificación más adecuada en el caso es la de invalidez permanente total, en lugar de la parcial que se reconoció en la instancia, procediendo por ello la desestimación del recurso de la entidad gestora, y la estimación de la petición subsidiaria del recurso del beneficiario. Todo ello tomando los datos objetivos obrantes en autos sobre base reguladora y fecha de efectos, que no se han discutido entre las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia dictada el 19-1-17 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , en virtud de demanda presentada por D. Enrique contra los indicados. Sin costas.

Estimamos la petición subsidiaria del recurso presentado por D. Enrique , contra la misma sentencia y en el procedimiento ya reseñado, y en consecuencia revocamos la indicada resolución, y declaramos al demandante en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 783,47 €, con efectos de 8-3-16, con sus revalorizaciones y mejoras. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0838 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.