Sentencia SOCIAL Nº 735/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000017/2019
NIG: 3501644420180001782
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000735/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000178/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: María Virtudes ; Abogado: MOHAMED EL HAJOUI EL HAJOUI
Recurrido: ENAIRE EMPRESA GESTORA DE NAVEGACIÓN AEREA DE ESPAÑA; Abogado: ABOGACÍA DEL
ESTADO EN LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000017/2019, interpuesto por Dña. María Virtudes , frente a Sentencia
000349/2018 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000178/2018-00 en
reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. María Virtudes , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandada ENAIRE EMPRESA GESTORA DE NAVEGACIÓN AEREA DE ESPAÑA y celebrado juicio y dictada Sentencia Elegir párrafo, el día 4 de octubre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Doña María Virtudes presta servicios por cuenta de la entidad ENAIRE EMPRESA GESTORA DE NAVEGACIÓN AÉREA DE ESPAÑA como Controlador de C. Aéreo, ingreso septiembre de 1982, en activo en fecha 5 de febrero de 2010. Centro de trabajo: centro de control aéreo- región Canaria (Ojos de Garza, Gran Canaria) y salario diario bruto diario en el año 2016 de 653,96€ (no controvertido)

SEGUNDO.- La cantidad total que decide retraer la empresa es de 32.483,18€ por el periodo comprendido entre marzo de 2017 y enero de 2019 a razón de 858,69€ mensuales. Entre marzo de 2017 y mayo de 2018 se le ha descontado efectivamente por la empresa 12.021,62€ (no controvertido)

TERCERO.- Si se estimase que concurre prescripción de las cantidades que se abonaron a la demandante a los efectos de exigir su reintegro por el periodo comprendido entre enero y julio de 2017, de la cantidad de 18948,52€.

Si se apreciase prescripción del derecho al reintegrar la cantidad tras la efectiva notificación de la voluntad de realizar el reintegro por la empresa, la cantidad total prescrita sería la de 8120,80€. (no controvertido)

CUARTO.- La demandante desde el año 2011 ha venido percibiendo el Complemento personal de adaptación variable (CPVA) (no controvertido).



QUINTO.- Por Acta de la reunión entre la representación de ENAIRE y la representación de USCA y SPICA sobre jornada programable para 2016 a efectos de trámite de consulta e información previsto en el artículo 29.1.1.1.

del II CCP (anexo II) consta como jornada programable Torre Las Palmas 1500 horas (Prueba documental aportada por ambas partes)

SEXTO.- En fecha 20/7/2017 la trabajadora recibe escrito fechado el 18/4/2017 en el que consta lo siguiente: 'como ya conoce, durante el año 2016 ha venido percibiendo en nómina determinadas cantidades mensuales a cuenta de la regularización anual del complemento personal de adaptación variable regulado en el apartado 1.3 del artículo 141 bis del II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo.

Más concretamente la cantidad total que por este concepto ha percibido a cuenta durante el año 2016 es de 32.483,18 euros brutos.

Finalizado el año 2016 y efectuado el cómputo correspondiente de jornada efectivamente realizada, se ha advertido que en dicho año usted ha realizado un total de 1.157,40 horas efectivas, lo que arroja un importe total anual de 32.483,18 euros brutos teniendo en cuenta su valor de hora ordinaria mensual calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del IICCP.

Dado que la cantidad abonada a cuenta es de 32.516,88 euros brutos y la que conforme al citado artículo 141 bis le corresponde es de 32.483,18 euros brutos, por la presente le comunico que el saldo favorable a las cuentas de la entidad pública asciende al total de 19.749,77 euros netos (descontando IRPF individual) le será descontado en los próximos meses de marzo 2017 a enero 2019, bajo el concepto de nómina 'INGRESO TRAB. ERROR ABONO'.

Esta regularización del CPAV hace aumentar el complemento de productividad que se repartirá a los controladores, según los criterios establecidos entre empresa y sindicatos. Por ello, este saldo negativo se verá compensado con la parte de productividad que cada trabajador genere'. (Prueba documental número 1 aportada por la parte demandante).

SÉPTIMO.- En todas las nóminas de la trabajadora y de otros trabajadores al pie de cada una de ellas se hace constar: 'CPAV: el abono mensual de este complemento tiene carácter estrictamente provisional y, por tanto, sometido a la regularización anual de jornada'. (Prueba documental número 2 a 55 aportada por la parte demandante).

OCTAVO.- Desde la nómina de marzo de 2017 abonada a la trabajadora se recoge la deducción del importe de 858,69 euros en concepto de INGR. CRÉDITO PROVISIONAL. (Prueba documental número 43 a 55 aportada por la parte demandante).

En las nóminas de 2011 se realizó descuento con el concepto CPP A CTA DT 1ª L. 9/2010 12710-12/10 (Prueba documental 2.2. aportada por la parte demandada) A otros trabajadores se le practicaron descuentos similares (Prueba documental número 3 de la parte demandada) A otros trabajadores se le practicaron descuentos por la empresa en las nóminas de 2012 con el concepto 'comp. Pers. Adapt. Vble.' (Prueba documental número 4 de la parte demandada) NOVENO.- El número de horas extraordinarias realizadas en el centro de control de Canarias en el año 2016 es de 3.388,80 para un total de 144 controladores de tránsito aéreo operativos de media anual. (Prueba documental número 14 aportada por la parte demandante).

DÉCIMO.- Previamente a la interposición de la demanda se presentó reclamación a la dirección de los recursos humanos de ENAIRE, EMPRESA GESTORA DE NAVEGACIÓN AÉREA DE ESPAÑA (Prueba documental aportada con la demanda).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Doña María Virtudes contra ENAIRE EMPRESA GESTORA DE NAVEGACIÓN AÉREA DE ESPAÑA ABSOLVIENDO a la entidad empresarial de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. María Virtudes , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba la actora la anulación de la compensación de cantidades percibidas en el año 2016, abonándole los importes descontados durante el periodo marzo 2017 a enero 2018 y las devengadas posteriormente; se alza la demandante en suplicación alegando varios motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición de un hecho probado décimo primero con el siguiente texto: 'En los años 2013, 2014 y 2015 la actora realizó una jornada de 1.158,9 horas,724,4, horas y 1057,2 horas respectivamente. En los referidos años la actora percibió en concepto de Complemento Personal de Adaptación Variable la cantidad de 43.638,58€, 32.764,92€ y 32.764,92€. Pese a que la jornada programable para los referidos años era de 1.400 horas en el ejercicio 2014 y de 1500 horas en el ejercicio 2015 en la Torre de Gran Canaria, nunca se llevó a cabo regularización alguna a la baja pese a no haber llegado en ningún caso a la jornada mínima de 1200 horas para la percepción del complemento personal de adaptación variable'.

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 577, 580, 583 a 593 y 607 a 624.

B) La adición de un hecho probado décimo segundo con el siguiente texto: 'Doña María Virtudes en el año 2016 realizó una jornada real efectiva de 1.166,4 horas. Ello supone un déficit de 33,6 horas sobre la jornada mínima de 1.200 y de 333,6 horas de la jornada de 1.500 establecida para el ejercicio 2016. La jornada laboral no es negociada con los trabajadores sino impuesta por la empresa cada año. En el año 2016 se realizaron un total de 3.388,80 horas extraordinarias' Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 584 a 587.

C) La adición de un hecho probado décimo tercero con el siguiente texto: 'En el año 2017 la actora realizó un total de 1.503 horas. En el referido año la actora igualmente percibió el CPAV. No ha existido diferencia alguna entre los ejercicios anteriores y el año 2017 para que la actora llegara al presente año a la jornada programable y en los anteriores no.' Basa su propuesta en el documento unido al folio 368.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La primera de dichas modificaciones se acoge para completar el relato fáctico, aunque carece de trascendencia para el fallo, como seguidamente se verá.

La segunda no se estima por consistir en una conclusión interesada de la parte.

Y de la tercera solo se acogen los dos primeros incisos para completar el relato fáctico aunque sin trascendencia para el fallo; desestimándose el resto por consistir en una conclusión interesada de la parte.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce en sus dos motivos de censura jurídica infracción del art. 141 bis.1.3 en conexión con los arts. 47.1 y 33.1 y 4 del Laudo Arbitral que estableció el II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Transito Aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea; así como del art. 26.5 ET de la Jurisprudencia establecida por las SSTS de 21.10.2005 (Rec 1997/2004) y 14.12.1996 (Rec 786/1996).

La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el asunto, habiendo establecido lo siguiene en sentencia dictada el día 7.6.2019 (Rec 1591/2018): '

TERCERO.-En el Cuarto de los motivos del recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente estas son las infracciones de normas sustantivas denunciadas: - Artículo 141 bis , apartado 1.3º en conexión con el art. 47.1º y 33.1º y 33.4º del Laudo Arbitral por el que se establece el II Convenio Colectivo Profesional de Controladores de Tránsito Aéreo en la Entidad pública Empresarial Aeropuertos Españoles y navegación aérea ( II CCCTA).

Señala la recurrente que abono del CPAV , tal y como está redactado en el art. 141 bis del Convenio de aplicación referido se establece el derecho al percibo del citado complemento , no solo en atención a las horas realizadas, siempre que superen las de la jornada máxima laboral, sino también cuando las mismas se hayan programado así , aunque finalmente no se hubiesen realizado. Ello es así por el agravio que le supone a los / as CTA operativos que deben estar a disposición para la realización de las horas programadas y programar su vida personal teniendo ello en cuenta. Por tanto, su ausencia de remuneración justificada por la no realización de las horas les genera un perjuicio porque no han llegado al cómputo de horas por causas ajenas a su voluntad La impugnante se opuso destacando que la correcta interpretación que debe hacerse del art. 141 bis (apartado 1.3º) del convenio aplicable es clara en cuanto a que una mayor retribución de horas efectivas de trabajo haciendo referencia a la fundamentación jurídica contenida en la STSJ Madrid nº 268/2016 refererida también en la sentencia recurrida y una sentencia de esta mima Sala nº 259/2017.

Para resolver este motivo del recurso debemos partir de lo contenido en el precepto convencional cuya interpretación se reivindica aquí. Específicamente el art. 141 bis (apartado 1.3º) del II CCCTA dispone lo siguiente: 'Complemento Personal de Adaptación Variable.

Este complemento será de aplicación a los CTA operativos, a la fecha de publicación del Real Decreto-Ley 1/2010, de 5 de febrero y continúen, a lo largo del tiempo, desempeñando un puesto de trabajo operativo.

Su cuantía será proporcional al incremento de jornada real que realicen al año de conformidad con el Articulo 47 frente a la regulada en el I CCP que ascendía a 1.200 horas. Las que excedan de esta cifra se abonarán a valor de hora ordinaria con los criterios señalados con anterioridad'.

Por consiguiente, atendiendo a la redacción dada en el artículo en cuestión existe una clara remisión a lo dispuesto en el art. 47 del mismo convenio.' El art. 47.1º del mismo convenio, al que también refiere la recurrente dispone: '47. Contabilidad de las horas de la jornada laboral En relación con los periodos de actividad aeronáutica, solo se computarán las horas realizadas en las tareas que la normativa vigente considere como tal. Procedimiento: 176/2018 Materia: Reclamación de Cantidad Resolución: Sentencia 0238/2018 Recurso: 90/2018 Demandante/Recurrente: Geronimo Demandado/ Recurrido: Enaire La contabilidad de las horas de la jornada laboral se realizará según se expone a continuación, salvo en aquellos casos en que el presente convenio contemple otros supuestos diferentes de cómputo en materia de jornada. ' Por último los arts. 33.º1º y 4º del mismo convenio establecen lo siguiente : '33.1 'Los turnos en general, serán cíclicos y equitativos.' 33.4 'Como regla básica, todos los CTA que ocupen puestos operativos en la sala de operaciones, estarán sujetos al mismo turno para facilitar la gestión de las jornadas y se procurará que la jornada anual programada a los CTA de una dependencia, que ocupen puestos de trabajo iguales y similares circunstancias, sea lo más equiparable posible.' En base a lo expuesto, lo que se cuestiona en este motivo del recurso es la corecta interpretación del Complemento cuestionado, y si el mismo para su devengo , exige la realización efectiva de las horas programadas o , en su caso, como defiende la recurrente la simple programación es por si sola suficiente para tener derecho a su cobro.

Sobre el Complemento personal de adaptación variable previsto en el art. 141 del Convenio de aplicación ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala En la sentencia de 10 de marzo de 2017 ( Rec. 1193/2016), aunque en un caso diferente al actual pues lo que se cuestionaba era su aplicación en el caso de una reducción de jornada , no obstante en esta sentencia decíamos lo siguiente en cuanto a la finalidad del dicho complemento: 'De la norma trascrita resulta que la finalidad del complemento es compensar un incremento de jornada anual a los controladores en activo a la fecha señalada, en que estaba vigente el I Convenio aplicable al colectivo, de modo que se remunera en proporción a las horas efectivamente trabajadas desde las 1.200 horas anuales exigibles entonces, hasta el total anual fijado en el nuevo convenio.

Por Real Decreto-Ley 1/2010, de 5 de febrero; Ley 9/2010, de 14 de abril (RCL 2010, 1053) ; y el Real Decreto 1001/2010 de 5 de agosto (RCL 2010, 2238 y 2477) , se produjeron cambios en las condiciones de trabajo de los controladores aéreos, entre ellas en la jornada de trabajo de modo que la jornada anual quedó en un máximo de 1670 horas anuales, que recoge también el art. 29 del II Convenio. Y es que como señala la sentencia del TSJª de Madrid de 21 de marzo de 2016 (rec. 849/15 ) (AS 2016, 842) , que cita la de la misma Sala de 21 de enero de 2013 (rec. 1753/2012 (AS 2013, 961) ): 'La variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo , específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del R.D-Ley de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales -BOE de 18-2-2010-y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prestador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias, falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc...) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo .

(.) Sentado lo anterior, hemos de señalar, en lo que hace a la cuestión aquí planteada, que con arreglo al laudo arbitral antecitado, por el que se establece el II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de tránsito aéreo de Aena, la jornada laboral máxima se fija en 1670 horas para 2011 y 2012 y en 1595 para 2013, con lo que para 2011 y 2012 tendríamos la conversión de la jornada anual obligatoria de 1200 horas contemplada en el I Convenio Colectivo en 1670 horas, estableciéndose la retribución de todas las horas al valor de la hora ordinaria de trabajo, pero creándose un complemento personal de adaptación a la nueva jornada, que tendería a fomentar una mayor realización de horas efectivas de trabajo, desincentivando el absentismo por cualquier causa, de modo que la cuantía del complemento será proporcional al incremento de jornada real que realicen al año, de conformidad con el artículo 47 del II Convenio Colectivo, frente a las 1200 horas del I Convenio Colectivo .' Siendo la expuesta la finalidad del precepto, resulta conforme al mismo que para el cálculo del importe del complemento personal de adaptación variable a abonar a un controlador con jornada reducida, se fije el porcentaje de reducción o realización de horas, según se mire, en relación con el total anual de 1.200 horas, pues es a partir de esta cifra que se deberá abonar el complemento demandado. .(.)' Por tanto ya en esta sentencia nos pronunciamos claramente sobre la interpretación del controvertido precepto que pretende compensar las horas programadas y realmente realizadas por encima de la jornada anual ( 1200 horas) .

De otro lado la Sentencia del TSJ de Madrid de 2 de abril de 2018 (Rec. 1342/17), a la que expresamente refiere la sentencia recurrida se ha pronunciado también sobre esta misma cuestión en resolución de asunto similar al presente en cuya fundamentación jurídica, cuyo criterio se comparte por esta Sala, se decía lo siguiente en cuanto al citado complemento destacartándose su consideración como condición más beneficiosa: ' (.)Se retribuye así, conforme advierte la recurrida en su escrito de impugnación, mediante el denominado CPAV, la diferencia con la jornada real sobre las referidas 1.200 horas, y no la especial disponibilidad, conforme se sostiene por la recurrente. De ahí que una vez se han constatado por la empresa, al concluir el año, las horas efectivamente realizadas, y en consecuencia las diferencias en su caso resultantes - extremos ambos que no se han cuestionado por la recurrente -, se ha de concluir, con la sentencia de instancia y la recurrida, estamos ante una cantidad vencida, líquida y exigible, a favor de la empresa, y por ello compensable, ex art. 1195 del C. Civil (LEG 1889, 27) , con los créditos de los que resulte titular el trabajador, tal como así ha actuado la demandada a través de las nóminas posteriores.



SEXTO -Tampoco puede hablarse de una condición más beneficiosa, que es otro de los argumentos de la recurrente, por las siguientes consideraciones.

Es cierto, conforme así se razona en la STS de fecha 25-6-14 (RJ 2014, 4582) , recurso nº 1885/13 , y que a su vez se remite a la de 14/3/2005 (R.C. 71/2004 ), que 'Subyace en toda condición más beneficiosa la existencia de una voluntad empresarial de otorgar un beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia; condición que pervive con el alcance que derive del pacto originario, naturaleza o uso pacífico hasta que las partes no alcancen otro acuerdo, o se produzca su neutralización por mor de una norma posterior, legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado'.

Pero también lo es que la posterior STS de fecha 13-7-17 (RJ 2017, 4100) , recurso nº 2976/15 , que asimismo cita la recurrida, matiza la anterior doctrina, en lo que respecta a las Administraciones Públicas, en los siguientes términos: 'En segundo término, precisamente por el ya obligado acatamiento al principio de legalidad, tampoco cabe en el marco de relación con las Administraciones públicas la adquisición de una CMB que contraríe mandato expreso del Convenio Colectivo estatutario aplicable que resulte asimilable al referido Derecho necesario absoluto, precisamente porque aquél tiene como tal -estatutario- eficacia de norma [ SSTS 21/12/15 -rco 6/15 -; 18/02/16 -rco 282/14 -; 18/02/16 -rco 93/15 -; y 23/02/16 -rco 39/15 -], y por lo mismo resulta de preceptiva -y estricta- observancia para la Administración empleadora, en términos similares a la norma propiamente dicha. Es más, la pretensión planteada -existencia de una particular CMB opuesta al Convenio Colectivo de aplicación- incluso invita a ser considerada desde la perspectiva del principio de igualdad [ art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ], que vincula muy especialmente a las Administraciones Públicas y que excluiría comportamientos discrecionales injustificados, cual pudieran ser -este es el caso- tratamientos singularizados con una pretendida CMB y privilegiados respecto del restante colectivo afectado por el ámbito subjetivo del Convenio Colectivo. Pues no hay que olvidar que cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar -como ya dijimos más arriba- con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC -entre otras- 161/1991, de 18/Junio ; 2/1998, de 12/Enero (RTC 1998, 2) ; y 34/2004, de 08/Marzo (RTC 2004, 34) . Doctrina recordada por la SSTS 13/10/04 -rco 132/03 -, 14/02/13 -rcud 4264/11 - y SG 23/05/14 -rco 179/13 -). Planteamiento en el que ha insistido esta Sala cuando ha afirmado que «... la prohibición de trato desigual injustificado afecta de manera especial precisamente a las Administraciones Públicas, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad» ( STS 07/12/11 -rcud 4574/10 -)'.

Pues bien, y en el caso de autos, ni existe, por no probada, esa voluntad inequívoca por parte del empleador, dado que no consta que no haya procedido a la regularización que ahora se cuestiona en ejercicios anteriores; ni tampoco, y en su caso, cabe hablar, en aplicación de la anterior doctrina, de la existencia de una condición beneficiosa que contraviene una disposición legal o convencional. Por ello este motivo del recurso se desestima.(.)' Por tanto , debe desestimarse este motivo del recurso pues tanto de acuerdo con la literalidad del precepto que regula el complemento cuestionado como por razón de su finalidad , es claro que lo que se retribuyen no son las horas programadas sino las realmente realizadas de acuerdo con las condiciones contenidas en el art,. 141 bis del Convenio aplicable .



CUARTO.- en el quinto y último motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art.193 c) , se denuncia la infracción del art. 26.5º del ET refiriendo la recurrente a la Doctrina y jurisprudencia relativa a la compensación y absorción , ( STS 14/12/1996-Rec. 786/1996), en referencia a la necesidad de que para que opere la compensación se exige que la deuda esté vencida, líquida y exigible.

La impugnante se opuso refiriendo a la fundamentación jurídica contenida en la Sentencia del TSJ de Madrid de 2 de aril de 2018 ya referida .

La compensación y absorción son figuras que pueden operar en aquellos casos en los que los salarios abonados en su conjunto a la persona trabajadora sean más favorables que los fijados en el orden normativo o convencional ( art. 26.5º ET ) . No obstante en el presente caso no estamos ante una condición más beneficiosa del actor sino ante el abono de un Complemento bajo determinadas circunstancias ( art. 141 bis, apartado 1.3º Convenio aplicable ) que viene a compensar el incremento de jornada anual a los controladores/as en activo . Partiendo de lo anterior , no estamos ante una compensación o absorción sino simplemente ante una regularización anual del Complemento personal de adaptación variable qu ha venido percibiendo a cuenta mensualmente el actor , en atención al número real de horas ( jornada anual ) que efectivamente realizó el actor en el año 2016 , al no superar las 1.200 horas anuales efectivas exigidas para poder tener derecho a su percibo.

Por tanto, no estamos ante un supuesto de compensación y absorción sino ante una regularización de un complemento abonado provisionalmente y regularizado al finalizar el año 2016 , y cuyo abono responde a unas concretas circunstancias que no se cumplieron en el caso del actor , sin que tampoco haya resultado probado que la empresa arbitrariamente imponga la jornada laboral anual a su personal.

En base a lo expuesto, la Sala desestima el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de la instancia.' Y aplicando aquí dicha doctrina la solución ha de ser la misma, confirmando la sentencia impugnada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Virtudes contra la Sentencia dictada el día 4 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0017/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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