Sentencia Social Nº 7352/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4251/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 11 de novembre de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7352/2013

En el recurs de suplicació interposat per Carlos Daniel a la sentència del Jutjat Social 2 Girona (UPSD social 2) de data dictada en el procediment núm. 1089/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Construcciones Oliva y Masso, S.L., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 28 de novembre de 2012, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 26 d'abril de 2013 ,, que contenia la decisió següent:

'Que desestimo la demanda formulada por D. Carlos Daniel contra CONSTRUCCIONS OLIVA Y MASSÓ S.L., absolviendo a la demandada de otRas las preTensiones habidas en su contra.

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' PRIMERO.- D. Carlos Daniel , con NIF nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa CONSTRUCCIONES OLIVA Y MASSÓ S.L., con antigüedad de 1-3-2006, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de jefe de personal y de administración y percibiendo un salario de 102'33 euros diarios, con prorrata de pagas extraordinarias (en cuanto al salario, folios 35-36 y 37-41: los demás extremos son incontrovertidos).

SEGUNDO.- El día 9-11-2012, por la tarde, CONSTRUCCIONES OLIVA Y MASSÓ S.L. comunicó por escrito a D. Carlos Daniel su despido por causas económicas del art. 52.c) del ET , con efectos del mismo día . La empresa le renonoce una indemnización de 20 días de salario, señalando que no le es posible ponerla a disposición. Cuando se entregó la carta, el empresario y el trabajador estaban solos (folios 35-36. 242-248 y 252; declaración del demandado).

TERCERO.- CONSTRUCCIONES OLIVA Y MASSÓ S.L. ha entrado en pérdidas en el año 2012, habiendo despedido a otros tres tabajadores entre septiembre y noviembre de 2012, Tiene reclamaciones judiciales de diversos acreedores por impago y deudas con la Seguridad Social (folios 42-232).

CUARTO.- D. Carlos Daniel reclamó a CONSTRUCCIONES OLIVA Y MASSÓ S.L. el pago de la nómina de octubre de 2012, presentando la reclamación ante el CMAC el día 13-11-2012 (folios 249-251).

D. Carlos Daniel remitió a CONSTRUCCIONES OLIVA Y MASSÓ S.L. un burofax requiriéndola para que le comunicaran el despido verbal o lo llamaran para reincorporación. El burofax se admitió por Correos el dia 20-11-2012 y no consta entregado (folios259-260).

QUINTO.- D. Carlos Daniel no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (incontrovertido).

SEXTO.- El día 26-11-2012 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación celebrándose el acto sin avenencia el día 20-12-2012 (folio 17). '

Tercer.Contra aquesta sentència la part va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- 1. Per la via de l'apartat b) de l' art. 193 LRJS planteja la part actora la modificació del relat fàctic de la sentència. Val a dir que aquest motiu és el segon en el recurs, no obstant és clar que la lògica processal ens obliga a la seva anàlisi inicial. D'aquesta forma, se'ns demana la modificació del fet provat segon, amb la següent proposta de redacció alternativa: ' Don. Carlos Daniel prestó servicios hasta el 16.11.2012, momento en el que la empresa comunicó su despido verbal, sin notflcar en ningún momento ninguna carta de despido. Cuando se comunicó el despido verbal el empresario y el trabajador estaban solos. Don. Carlos Daniel tuvo conocimiento de la baja laboral de la empresa tramitada en la Seguridad Social el 19.11.2012 al extraer su informe de vida laboral. Don. Carlos Daniel remitió por Burofax Carta de fecha 20.11.2012 al domicilio social de la empresa y a fin de que la empresa aclarara su situación o le reincorporara en su puesto de trabajo sin que dicha Carta fuera respondida en ningún momento por la empresa (folios 35-36, 256-257, 259-260)'.

La dita pretensió es basa en les següents consideracions: a) que en el document dels folis 35-36 -carta d'acomiadament- no consta la seva signatura; b) que els correus electrònics dels folis 242 a 248 varen ser impugnats en el judici, són documents privats i en cap d'ells consta la notificació de la missiva extintiva; c) que en el document del foli 252 consta la baixa laboral de l'actor, tramitada unilateralment per la demandada sense el seu coneixement. I a tot això s'hi afegeix una valoració de les manifestacions de l'empresa en l'acte del judici.

2. Cal recordar que en el procés laboral regeixen els principis d'immediació i oralitat ( art. 74.1 LRJS ), la qual cosa determina - entre d'altres efectes- la Impossibilitat que el tribunal 'ad quem' revisi fets acreditats a través de proves testificals o d'interrogatori de part -el què s'ha de cohonestar amb el principi d'instància única-: p. e. STS 10.06.1986 : 'precisamente el principio de inmediación ha servido al Magistrado, para extraer directamente su apreciación sobre la prueba practicada y no habiendo plasmado en los hechos probados que se hubieran cometido alteraciones y manipulaciones denunciadas o la inexistencia del transporte efectuado, al no poder lograr con los medios propuestos y precedentemente examinados, la variación del relato fáctico'. O STS 21.10.2010 : 'en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala `a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'

En tot cas, la revisió de fets provats només es pot basar, de conformitat amb els ja citats art. 193. b ) i 196.3 LRJS en documents o perícies (en altres paraules, els instruments tradicionals de l'antic i ja en desús concepte d'error de fet, a diferència de l'error de dret) La resta de la prova practicada no és valorable pel TSJ, essent competència única i exclusiva del primer grau jurisdiccional, en relació amb el contingut de l' art. 97.2 TRLPL . I també escau referir que en el cas de documents -o, especialment, perícies- contradictòries ha de prevaler la valoració de la prova feta a la 'instància'

Però les dificultats d'atacar els fets provats de la sentència no resten aquí. Escau afegir que dins del concret marc exposat, és doctrina consolidada, pacífica i antiga que per a que la revisió dels fets provats pugui ser atesa és precís que concorrin una sèrie d'elements 'sine qua non', a saber: a) Que es determinin amb precisió i claredat els fets afirmats, negats o omesos que es considerin erronis, contrari al què s'ha acreditat amb respecte els elements documentals o pericials sobre els què es basa la sentència recorreguda, b) Que s'ofereixi al tribunal ad quemun redactat alternatiu concret i específic sobre el què s'ha de basar la narració fàctica refutada com incorrecta, bé sigui substituint alguns dels seus punts, bé complementant-los, bé incloent-n'hi de nous; c) Que es citin en forma concreta els documents o les perícies respecte les què es dimani l'error del jutjador 'a quo', sense que sigui acceptable una invocació genèrica o una revisió de fets no discutits al llarg de les actuacions; d) Que aquests documents o perícies posin en evidència en error d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables; el document en què es basa la pretensió ha de tenir 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS UD 16.11.1998 ) e) Que la revisió que es pretén sigui transcendent en quant la part dispositiva de la sentència, amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria. 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes'( STS UD 27.03.2000 )

3. Com es pot comprovar pel resum del motiu abans efectuat, de fet l'actor allò que nega són les reflexions de la jutjadora del primer grau, que arriba a la conclusió, valorant els diferents correus electrònics que: a) el seu contingut palesa que l'actor sabia que anava a ser acomiadat per la situació de l'empresa, recalcant el fet que era el cap administratiu; b) en el correu de 8 de novembre de 2012 l'actor es cita amb l'empresa per a l'endemà, per tal de concretar si aquesta té ja els papers de l'acomiadament, amb efectes del dia 9 de novembre; c) la baixa a la Seguretat Social es produí en aquesta darrera data.

Per tant, ens trobem davant posicions irreconciliables de les parts: mentre l'empresa al lega que existí una notificació de l'acomiadament, l'actor ho nega.

Certament les regles processals en matèria d'acomiadament (en la interpretació tradicional que els tribunals de l'ordre social han vingut fent de l'actual article 217 LEC ) comporten que correspongui a l'empresari provar que l'acomiadament s'ha produït. Ara bé, volem ressenyar que la provança no consisteix únicament en l'aportació d'una prova plena i indubitada, també es pot assolir a través d'altres mecanismes processals accessoris, com ara els indicis o, especialment, les presumpcions judicials.

4. Dons bé, en el present cas és del tot evident -com es deriva en forma directa de la sentència- que ens trobem davant una presumpció judicial. I haurem d'indicar que les presumpcions judicials estan expressament contemplades a l' art. 386 LEC .

Una presumpció judicial ( praesumptio hominis,a diferència de la praesumptio legis de l' art. 385 LEC ) consisteix en que el jutge arriba a una conclusió fàctica raonable, no plenament provada, per simple deducció d'un altre fet provat directament vinculat amb l'anterior, en definitiva, un sil logisme (vegi's, per exemple, la STS UD 30.06.2003 - RJ20037694-) I, com s'afirma a la STS 05.03.1990 (Id. CENDOJ: ROJ: STS 17726/1990 ): 'las presunciones , como medio supletorio de la prueba directa, tienen por objeto establecer a partir de un hecho plenamente acreditado -el hecho de base- otro que no ha podido serlo de aquella forma (hecho deducido), siempre que este último se derive del primero mediante un enlace preciso y directo'.

Les presumpcions judicials lògicament només poder ser atacades a través dels corresponents recursos de suplicació i cassació. I en aquest punt cal recordar que la tècnica aplicable al respecte no passa tant per la impugnació del fet presumpte concret -atès que com s'ha dit, és un silogisme que s'ha d'incloure en la fonamentació jurídica-, sinó més bé el fet de base en què es basa la presumpció (apartat c) de l' art. 193 LRJS ) o, en el seu cas, acreditat que el raonament del jutjador del primer grau s'aparta de la lògica deductiva o per inexistència de nexe directe -en relació a l' art. 386.2 LEC i per la via de l'apartat c) de l' art. 193 LRJS -. Així, la STS 16.04.2004 (RJ20043694): 'La aplicación del 385.2 LECiv corresponde en el presente litigio porque a él remite el art. 386.2 LECiv , al permitir al litigante perjudicado por la presunción judicial oponerse a ella bien combatiendo los hechos base en que se apoya el «hecho presunto», bien cuestionando el enlace lógico («reglas del criterio humano») que conduce al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados (...) Para combatir tal presunción judicial hubiera sido necesario, según el art. 386.2 LECiv que hubiera prosperado una revisión de error de hecho por el cauce del art. 191.b. LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , lo que, como se ha visto, no ha sucedido en el caso. Ello es así porque, de acuerdo con los términos utilizados en la LEC-2000, la afirmación de la inexistencia de nexo causal entre el trabajo y la lesión que rompe la presunción de laboralidad del art. 115.3. LGSS . es un «hecho presunto», que como tal hecho debe ser considerado, y en su caso combatido, a los efectos del recurso de suplicación. Desde luego, es perfectamente posible la revisión en suplicación del hecho presunto afirmado por el juez de instancia, con base en «las pruebas periciales y documentales practicadas» ( art. 191.b. LPL ). Es más, la impugnación del hecho presunto se extiende, de acuerdo con el propio art. 385.2 LECiv , no sólo al hecho o hechos indicio de la presunción judicial sino también al razonamiento de inferencia o enlace lógico que ha de haber entre ellos y el hecho presunto'.

I a tot plegar escau afegir que les presumpcions judicials són competència exclusiva i excloent dels jutges del primer grau ( SSTS 13.03.1986 -Id. CENDOJ STS 1260/1986-, 17.06.1986 -Id. CENDOJ: STS 12596/1986-, 27.11.1986 -Id CENDOJ: STS 6588/1986-, 09.12.1986 -Id CENDOJ STS 6853/1986-, 28.01.1987 -Id. CENDOJ STS 449/1987-, 31.03.1987 -Id CENDOJ STS 2282/1987-, 23.06.1989 -Id CENDOJ STS 3784/1989-, 22.06.1991 -rec. 98/1991 -, 22.07.1991 -rec. 98/1991-26.04.1993 -rec- 1516/1991-, 16.04.2004 -rec. 1675/2003-, 23.12.2010 -rec. 4380/2009-, etc) Per tant, no resulta possible que en via recursal es pretengui imposar una presumpció de part sobre les presumpcions judicials. Així, s'afirma a la STS 28.05.1987 (Id. CENDOJ STS 3712/1987 ): 'Toda la construcción que en los ocho puntos se ha realizado, cual si de una apelación se tratase, pretende establecer una presunción para, de un hecho base, no demostrado directamente por los medios citados, obtener una consecuencia, y sabido es que las presunciones no son medio hábil, conforme al precepto de Ley Procesal indicado anteriormente, para la finalidad perseguida, por lo que este motivo fracasa'

5. La Sala és perfectament conscient de dos elements singulars que concorren en el present supòsit: a) corresponia a l'empresa, com s'ha dit, acreditar en el judici que es lliurà la carta d'acomiadament; b) no es pot obligar a les parts a provar un fet negatiu -en aquest cas, la no percepció de la carta per part del treballador-. Ara bé, com l'experiència processal palesa, no és infreqüent que l'empresa afirmi que es lliurà la carta i el treballador ho negui. I és obvi que, si no existeixen proves plenes (documents, testificals, etc) els jutges o tribunal podem optar per dues vies (prova d'indici a banda): o s'apliquen estrictament les regles de la càrrega de la prova de l' art. 217 LEC o s'acudeix a les presumpcions judicials. I és obvi que l'opció per una o altra via es competència exclusiva en el procés laboral del jutjador del primer grau, per aplicació dels ja citats principis d'immediatesa i oralitat i el caràcter extraordinari del recurs de suplicació.

Doncs bé, la magistrada 'a quo' ha optat, en forma raonada, per la presumpció judicial. I, com s'ha dit, ho ha fet en base a la constatació dels previs correus electrònics. Documents que per bé que l'actor en nega veracitat, són prova condicionada a la seva validació judicial, com clarament es deriva de l' article 87.2 LRJS -que s'aparta de les regles generals de l' article 326 LEC - D'aquesta forma, l'acceptació de la dita documentació en forma expressa per la jutjadora del primer grau determina que la seva validació provatòria hauria d'haver comportar l'opció pel recorrent de la via de prejudicialitat penal de l' art. 86.2 LRJS , que no consta s'hagi efectuat en la present litis.

Així doncs, atès que la jutjadora 'a quo' ha acceptat la plena eficàcia de prova dels dits correus electrònics, és del tot evident que no té la Sala cap competència decisòria al respecte, havent-se d'estar a la dita conclusió.

6. I en aquest marc és clar i evident que la presumpció judicial així construïda té un substrat fàctic lògic i que la conclusió efectuada per la jutjadora del primer grau és plenament raonable. Doncs bé, com ja s'ha dit, la dita presumpció judicial només podia ser destruïda negant els fets provats de base o, en el seu cas, denunciant que ens trobem davant un raonament aliè a la lògica humana (la qual cosa, aquesta darrera, no és el cas) I no és aquesta la lògica del recurs que, de fet, allò que pretén es imposar la seva pròpia presumpció de part per sobre de la de la jutjadora del primer grau (la qual cosa ja hem dit no és possible)

En conseqüència, el dit motiu ha de ser desestimat.

SEGON.-Per la via de l'apartat c) de l' art. 193 LRJS el recurs conté dos motius més: a) el primer, sense cita de cap precepte legal i fent esment a una sentència d'una Audiència Penal, per tal que no acceptem l'eficàcia provatòria dels correus electrònics; el tercer, com conclusió, també sense cita legal, de la revisió fàctica proposada.

Les reflexions fetes en l'anterior fonament jurídics ens han de dur a la lògica desestimació d'ambdós motius, amb la conseqüència de la desestimació del recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Carlos Daniel contra la sentència dictada pel jutjat del social número 2 dels de Girona en data 26 d'abril de 2013 , recaiguda en les actuacions 1089/2012, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra CONSTRUCCIONES OLIVA Y MASSÓ, SL i el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamació per acomiadament i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.