Sentencia Social Nº 736/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 552/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0029537

Procedimiento Recurso de Suplicación 552/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Seguridad social 668/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 736/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 552/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. SALVADOR DIAZ SANTIAGO en nombre y representación de D. /Dña. Maite , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Seguridad social 668/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Maite frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, DÑA. Maite , con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , con profesión de Subalterno, con una base reguladora de 1.019,48 euros, y en su caso el complemento de Gran Invalidez es de 680,85 euros (folios 54, 77, folio 1 documental INSS, documento 6 del ramo de prueba de la actora).

SEGUNDO.- La demandante causa baja por IT por la contingencia de enfermedad común con fecha 22/04/2014, con cuadro clínico residual de Lumbalgia mecánica, escoliosis degenerativa toracolumbar y troncateritis bilateral más marcada izquierda en paciente con parálisis cerebral infantil, a descartar displasia/subluxación de caderas, con limitaciones orgánicas y funcionales de marca diparética agazapada, sin acortamiento aquíleo, limitación de ABD y RE a descartar displasia/subluxación de caderas, precisa 2 muletas (folios 71)

TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha de salida 25/03/2015, se aprueba en fecha 24/03/2015 la pensión de incapacidad permanente en grado de Total para la profesión habitual (folio 52)

CUARTO.- La actora interpone reclamación previa en fecha 4/05/2015 (folios 88 a 95), que es desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 27/05/2015, al considerar que las lesiones han sido debidamente valoradas (folio 85)

QUINTO.- Las lesiones de la actora consisten en: Lumbalgia mecánica, escoliosis degenerativa toracolumbar y troncateritis bilateral más marcada izquierda en paciente con parálisis cerebral infantil, a descartar displasia/subluxación de caderas, trastorno de ansiedad, incontinencia urinaria, con limitaciones orgánicas y funcionales de marca diparética agazapada, sin acortamiento aquíleo, limitación de ABD y RE a descartar displasia/subluxación de caderas, precisa 2 muletas (folio 71 y documentos 1 a 3 del ramo de prueba de la actora)

SEXTO.- La actora tiene reconocido un grado total de discapacidad del 85%, con baremo de movilidad positivo (12) (folio 24)

SÉPTIMO.- Por resolución de 22/12/2008 del Director General de Coordinación de la Dependencia, se resuelve reconocer la situación de dependencia de la actora en Grado II, Nivel 1 (folios 168 a 170)

OCTAVO.- Por resolución de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de 27/11/2009, se asigna a la actora la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, prestados por D. Calixto , por un importe de 281,53 euros mensuales (folios 22 y 23)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Maite contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a reconocer a DÑA. Maite la Incapacidad Permanente en grado de absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con fecha de efecto 20/03/2015, con una base reguladora de 1.019,48 euros, con todos los pronunciamientos inherentes a esta declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Maite , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/9/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en los tres primeros motivos del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la representación de la recurrente solicita en los tres primeros motivos, respectivamente, que se modifiquen los Hechos Probados Quinto, Sexto y Séptimo en los términos propuestos. Sin embargo, es lo cierto que la documental indicada ha sido ya valorada por el juzgador, sin que quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, siendo la revisión por completo intrascendente al recurso, al ser lo realmente relevante que la actora necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, según se recoge, con pleno valor fáctico, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, han de decaer estos tres primeros motivos del recurso de la demandante.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente el motivo Cuarto, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 137, núm. 5, de la LGSS .

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de 3 de noviembre de 1988 , 21 de febrero de 1989 , 3 de marzo de 1989 , 15 de marzo de 1990 y 16 de mayo de 1990 , la gran invalidez no es una situación invalidante propiamente dicha generadora de prestación, sino que constituye una incapacidad absoluta en la que, concurriendo las circunstancias de precisar la ayuda de un tercero para llevar a cabo la realización de las funciones que la naturaleza y dignidad de la persona exigen ( art. 137.6 del Texto Refundido de la LGSS ), el ordenamiento otorga derecho a un auxilio o incremento del 50% de la prestación.

Sentado lo anterior, se ha de significar que, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan.

Así, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, se ha de concluir que procede la revocación de dicha resolución, pues las limitaciones de la actora actualmente exigen la necesaria asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida ( art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social ), precepto que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SS. de 19 de febrero y 15 de diciembre de 1986 , 24 de marzo de 1987 y 20 de febrero y 12 de julio de 1989 , ente otras), en el sentido de que 'acto esencial de la vida' es el que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la convivencia. Partiendo además del hecho, también admitido por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS.. de 15 de diciembre de 1986 , 1 de octubre de 1987 , 18 y 23 de marzo de 1988 y 30 de enero y 12 de julio de 1989 ), de que la enumeración que efectúa el citado precepto de los actos esenciales de la vida es meramente enunciativa y que ha de entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno de dichos actos para que, requiriéndose la necesidad de ayuda externa, sin que sea exigible que ésta sea continuada, concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del precepto legal.

Lo que obligaba en el supuesto ahora enjuiciado, en que la actora precisa que le ayuden para comer, para el aseo y para vestirse, así como para desplazarse, a estimar la demanda interpuesta, declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente con la cualificación de gran invalidez, debiendo subrayarse que, con arreglo a lo indicado, la situación funcional de la actora es incompatible con la realización de parte de las tareas esenciales de la vida diaria, sin ayuda de una tercera persona.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, se impone la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida en los términos indicados.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 8 de Madrid de fecha 21 DE ENERO DE 2016 , en los autos número 668/2015, en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente con la cualificación de gran invalidez, con derecho a percibir un complemento de 680,85 euros mensuales con efectos de 20-3-2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con los efectos consiguientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0552-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0552-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.