Sentencia SOCIAL Nº 736/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3104/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3104/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 736/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 10 de julio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 815/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2016 , recaída en autos núm. 660/2016, seguidos a instancia de D. Obdulio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad.

Ha sido parte recurrida D. Obdulio representado por la procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger y bajo la dirección letrada de D. Miguel Durán Campos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de septiembre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- D. Obdulio nacido el NUM000 -1959, de nacionalidad rumana inició relación laboral con la ONCE como agente vendedor el 2-8-1993.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 7-11-2012 se le reconoce la prestación de jubilación voluntaria a razón de un 100% de una base reguladora de 1.594,97 euros correspondiendo a España un porcentaje del 69,32%.

TERCERO.- El 3-2-2016 solicita prestación de incapacidad permanente y es reconocido por el EVI que diagnostica ceguera total por atrofia óptica bilateral congénita, queratocono con nistagmus, glaucoma.

El 8-3-2016 dicta resolución el INSS que le deniega la prestación por ser jubilado en el momento del hecho causante y no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

El 7-6-2016 se resuelve la reclamación previa formulada acordando su desestimación.

CUARTO.- El promedio actualizado de las bases de cotización por el periodo 1/08 a 12/15 asciende a 790,35.

A esta base le correspondería un complemento de gran invalidez en cuantía de 355,66 euros.

El promedio actualizado de las bases de cotización por el periodo 11/04 a 10/12 asciende a 1.260,94 euros.

A esta base le correspondería un complemento de gran invalidez de 567,42 euros».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Desestimo la demanda formulada por D. Obdulio y confirmo la resolución del INSS de 8-3-2016 absolviendo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra».

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Obdulio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2017 , en la que consta el siguiente fallo:

«Que estimamos el Recurso de Suplicación número 815/2016, formalizado por la procuradora DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER en nombre y representación de DON Obdulio , asistido por el letrado DON MIGUEL DURÁN CAMPOS, contra la sentencia número 280/2016 de fecha 23 de septiembre, del Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid , en sus autos número 660/2016 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, revocamos la resolución impugnada declarando que el actor está afectado por una gran invalidez y tiene derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 1.260,94 euros más un complemento de gran invalidez de 567,42 euros desde el 3 de marzo de 2016, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de la prestación más las mejoras y revalorizaciones que procedan, descontando las cantidades abonadas al actor desde aquella fecha por pensión de jubilación».

TERCERO.-Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para el primer motivo, en fecha 19 de julio de 2016 (Rcud. 3907/2014 ); y para segundo motivo, en fecha 1 de octubre de 2002 (Rcud. 3666/2001 ).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el primer motivo del recurso debe ser estimado, por lo que no procede entrar a analizar el segundo.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de mayo de 2017 (R. 815/2016 ) estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Obdulio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid y reconoció que el actor está afectado por una gran invalidez y que tiene derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 1.260,94 euros más un complemento de gran invalidez de 567,42 euros, desde el 3 de marzo de 2016.

Consta que el actor, nacido en 1959, de nacionalidad rumana, inició relación laboral con la ONCE como agente vendedor el 2-8-1993. Por resolución del INSS de 7-11-2012 se le reconoció la prestación de jubilación voluntaria a razón de un 100% de una base reguladora de 1.594,97 euros correspondiendo a España un porcentaje del 69,32%. El 3-2-2016 solicitó prestación de incapacidad permanente y fue reconocido por el EVI que diagnosticó ceguera total por atrofia óptica bilateral congénita, queratocono con nistagmus, glaucoma. El 8-3-2016 dictó resolución el INSS que le denegó la prestación por ser jubilado en el momento del hecho causante y no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

El promedio actualizado de las bases de cotización por el periodo 1/08 a 12/15 asciende a 790,35. A esta base le correspondería un complemento de gran invalidez en cuantía de 355,66 euros. El promedio actualizado de las bases de cotización por el periodo 11/04 a 10/12 asciende a 1.260,94 euros. A esta base le correspondería un complemento de gran invalidez de 567,42 euros.

El Juzgado de instancia desestimó íntegramente la demanda formulada por D. Obdulio y confirmó la resolución del INSS denegatoria de la prestación de incapacidad permanente solicitada.

La Sala, estimando el recurso, declaró, por un lado, que la situación de Incapacidad Permanente no podía ser denegada a la luz de la jurisprudencia de esta Sala (STS de 21 de enero de 2015, rcud. 491/2014 ) conforme a la que, el hecho de que el actor accediera a la jubilación anticipadamente, no impide el reconocimiento de la incapacidad; y, por otro, que la ceguera absoluta padecida por el actor viene siendo considerada por la doctrina unificada del Tribunal Supremo como determinante de la gran invalidez, tal y como se reitera en la sentencia de 20 de abril de 2016, rcud. 2977/2014 ; por lo que procede reconocer la Incapacidad Permanente Absoluta y la situación de Gran Invalidez.

Respecto a la base reguladora a tener en cuenta para el cálculo de la pensión la Sala entiende que debe aplicarse la denominada doctrina del paréntesis conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que se plasma en la sentencia de 25 de abril de 2006, rcud. 951/2005 , ya que lo que se pretende es el acceso a una prestación por invalidez estando en situación de jubilación.

2.-Recurre el Letrado del INSS en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos. El primero de ellos dedicado a combatir la declaración de Gran Invalidez. No combate, por tanto, la recurrente la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta que, negada por su resolución inicial y por la sentencia de instancia, había sido declarada por la sentencia de suplicación que, respecto a esta concreta cuestión, queda firme. El segundo de los motivos se dirige a combatir la base reguladora de la Incapacidad Permanente.

El recurso ha sido impugnado de contrario. Respecto de los dos motivos tanto por falta de contradicción como por razones de fondo entendiendo que la doctrina correcta es la contenida en la recurrida. El Ministerio Fiscal, por su parte, ha emitido el preceptivo informe en el que considera, respecto del primer motivo, la concurrencia de la contradicción y la estimación del motivo al ser correcta la doctrina de la sentencia recurrida. Respecto del segundo motivo, entiende que la estimación del primero hace innecesario su estudio.

SEGUNDO.- 1.-Respecto del primer motivo, relativo a la procedencia de la declaración de Gran Invalidez, la recurrente aporta de contraste la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2016, (rcud. 3907/2014 ). La misma contempló las siguientes circunstancias: el actor figuraba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social por la profesión habitual de agente vendedor del cupón de la ONCE. Cuando se afilió al sistema ya padecía desde 1985 una tetraplejia postraumática, por lo que resultó evidente que ya entonces necesitaba el actor la ayuda de una tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida. Después de la afiliación el estado invalidante del actor se agravó con complicaciones de esfínteres, tróficas, neurovegetativas generales y musculoesqueléticas. A consecuencia de un accidente el trabajador sufrió un traumatismo que le supuso perder la funcionalidad residual de la mano derecha, impidiéndole definitivamente el ejercicio de cualquier actividad laboral.

Nuestra sentencia desestimó el recurso del beneficiario y declaró correcta la doctrina de la sentencia recurrida que desestimó la declaración de gran invalidez por concurrir ya con anterioridad al inicio de la actividad laboral la necesidad de ayuda de tercera persona, de tal manera que las lesiones o enfermedades padecidas con anterioridad al alta en Seguridad Social no pueden tener incidencia en la valoración de la gran invalidez. Por tanto, si el actor ya presentaba una situación clínica que exigía la ayuda de tercera persona cuando se afilió al sistema, esa circunstancia no debe tomarse en consideración para el reconocimiento de una gran invalidez.

2.-A juicio de la Sala existe la contradicción entre las resoluciones comparadas exigida por el artículo 219 LRJS , ya que en ambos casos se trata de beneficiarios que acreditaban las patologías invalidantes con anterioridad al alta en el sistema de Seguridad Social. Los servicios prestados tras el alta en Seguridad Social fueron en ambos casos para la ONCE, solicitándose en los dos supuestos comparados el reconocimiento de la situación de gran invalidez. La sentencia recurrida declaró que el actor está afectado por una gran invalidez ya que la ceguera absoluta padecida viene siendo considerada por la doctrina unificada del Tribunal Supremo como determinante de la gran invalidez. La referencial, en cambio declara que si el actor ya presentaba una situación clínica que exigía la ayuda de tercera persona cuando se afilió al sistema, esa circunstancia no debe tomarse en consideración para el reconocimiento de una gran invalidez.

TERCERO.- 1.-El recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 193.1 LGSS , lo que el impugnante niega, por razones formales y materiales. Respecto de las primeras, por una parte, por falta de contradicción (que, como se ha señalado, si concurre) y, por otra, por falta de contenido casacional, habida cuenta de la jurisprudencia que niega tal cualidad a los pleitos sobre grados de incapacidad. Al respecto, la doctrina jurisprudencial deslinda claramente las cuestiones jurídicas de las fácticas, especificando que los temas a resolver en casación unificadora deben ser jurídicos y no fácticos. En efecto, cuando el enjuiciamiento de una determinada cuestión depende de las circunstancias concretas de cada caso, no es posible la unificación; pero cuando la sustancial identidad fáctica va acompañada de interpretaciones diversas del ordenamiento jurídico, la unificación doctrinal adquiere pleno sentido al servicio de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley.

2.-Respecto del fondo del asunto, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida. Como la Sala dijo en la misma, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 193.1 LGSS (antes 136.1), las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: «Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación».

En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador. Por tanto, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo ( STS de 20 de abril de 2016, rcud. 2977/2014 ), pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden.

3.-En consecuencia, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede la estimación del motivo y la revocación de la sentencia recurrida en este punto concreto, por lo que no se reconoce al actor la situación de Gran Invalidez.

CUARTO.- 1.-El segundo motivo de contradicción tiene por objeto la forma de calcular la base reguladora de la incapacidad permanente cuando en los meses previos al hecho causante hay incidencias en la situación de empleo del beneficiario. Invoca el recurrente como sentencia de contraste de esta Sala IV del Tribunal Supremo, Sala General, de 1 de Octubre de 2002 (rcud 3666/2001 ). En ella se contempla el caso de un trabajador que, tras estar en situación de incapacidad laboral transitoria, se le extinguió su contrato de trabajo, pasando a invalidez provisional. Para el cómputo de base reguladora, el INSS tomó las bases de cotización del periodo que iba de abril de 1.991 a marzo de 1.999, rellenando con bases de cotización mínimas, el periodo que iba de septiembre de 1.993 a marzo de 1.999, por encontrarse el actor en situación de Incapacidad Temporal, pago directo por el INSS e Invalidez Provisional. Declarado en la situación de incapacidad permanente, el problema que se suscitaba consistía en determinar si, a efectos del cálculo de la base reguladora, había de tenerse en cuenta, aplicando bases mínimas, el período en que no había existido obligación de cotizar durante la incapacidad laboral transitoria tras la extinción del contrato de trabajo y durante toda la invalidez provisional o si debía eliminarse ese período para referir el cómputo al período anterior a la extinción del contrato de trabajo.

La Sala desestimó el recurso razonando que en supuesto analizado no se presentaba ningún problema de determinación del hecho causante, ni de coordinación del esquema general de la acción protectora; lo que se suscitaba era una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas en el que había que estar a la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 197.4).

2.-La contradicción resulta evidente en los términos previstos en el artículo 219 LRJS . En efecto, en ambos casos lo que se debate es el criterio que se debe aplicar para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad durante el periodo en que el periodo que el trabajador no cotiza por haber cesado en su trabajo. La sentencia recurrida entiende aplicable la teoría del paréntesis y considera que el cálculo debe realizarse sin tener en consideración el periodo sin obligación de cotizar. La sentencia referencial entiende que el cálculo debe realizarse aplicando las bases mínimas en el periodo en que no ha existido obligación de cotizar.

QUINTO.- 1.-El organismo recurrente entiende que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 197.4 LGSS (anterior artículo 140.4) en la medida en que no ha aplicado la previsión legal y sí criterios jurisprudenciales superados por la sentencia de contraste. En efecto, la sentencia recurrida fundamenta su tesis sobre la aplicación de la doctrina del paréntesis y, consecuentemente, de no tomar en consideración los períodos en los que no hubo obligación de cotizar por estar el contrato extinguido, en la doctrina contenida en la STS de 25 de abril de 2006 (rcud. 951/2005 ), cuyos fundamentos jurídicos se transcriben en su práctica totalidad. Sin embargo, tal doctrina -que proviene de los supuestos de Invalidez Provisional en los que no había obligación de cotizar- nunca tuvo vocación de proyección general y fue expresamente negada para los supuestos de Incapacidad Permanente Absoluta por la sentencia aquí traída como referencial. La referida sentencia de 25 de abril de 2006 se dictó, precisamente, para supuestos en los que no había obligación de cotizar y a efectos de la cuantificación de la prestación de jubilación. La sentencia recurrida aplica dicha doctrina con carácter general y, en especial, a la prestación de IPA, que es lo que la convierte en idónea a efectos de contradicción.

2.-La doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial. En ella señalamos que «el 'paréntesis' en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del artículo 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social - en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco -el de hecho causante-, que ha tenido también que ser precisado a otros efectos, como los ya indicados de la exigencia del alta y del cómputo de las llamadas 'carencias cualificadas', para añadir a continuación que 'esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social , según la cual 'si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'. Si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del 'paréntesis', la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora».

Dado que lo que se suscita es una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas, hay que estar a la regla del artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Esta solución ha sido reiterada por la Sala, entre otras, en la STS de 14 de junio de 2006 (Rcud. 4375/2004 ) en la que señalamos que «la doctrina de esa Sala dictada en interpretación definitiva de lo que constituye el contenido real del art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuando dispone, entre otras previsiones relacionadas con el cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes, cual es el caso, que 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'. Como puede apreciarse, la aplicación de la doctrina del tiempo muerto o paréntesis no se corresponde con lo que se prevé de forma literal en dicho precepto legal sino que constituye doctrina de esta Sala aplicable a supuestos muy concretos, cual puede apreciarse se dijo en la STS de 7 de febrero de 2000 (Rec.- 109/99 ), sentencia de Sala General en la que se tuvo en cuenta un déficit especifico del sistema de protección que podría derivar de la aplicación meramente literal de las previsiones legales. Pero esa excepción se hizo exclusivamente en un primer momento en relación con el período de invalidez provisional previo a la declaración de invalidez, y, si bien luego se extendió por un defecto de aplicación de lo dicho por aquella sentencia a otros supuestos distintos, fue posteriormente corregido tanto por diversas sentencias, entre otras las SSTS de 1-10-2002 (Rec.-3666/01 ) y 12-7-2004 (Rec.- 5513/03 ), a partir de las cuales ha quedado esta doctrina excepcional referida exclusivamente a los períodos sin obligación de cotizar, por invalidez provisional inmediata al proceso de invalidez en el que la misma es declarada (en este momento histórico prácticamente inexistente) o a los períodos de prórroga de la incapacidad temporal también inmediatamente anterior a la declaración de invalideces como excepciones a favor de los beneficiarios de tales prestaciones en cuanto supuestos muy específicos en los que las previsiones legales del sistema en la articulación de la protección pueden llevar a perjudicar sin justificación alguna los derechos de aquéllos.

En este sentido, la citada STS de 12-7-2004 , contemplando un supuesto como el que aquí nos ocupa, en el que el período de invalidez provisional discutido se había integrado en un proceso de incapacidad anterior que había sido seguido de otro de actividad y de otro posterior de incapacidad del que había resultado la declaración de invalidez permanente sobre cuya base reguladora se discutía, entendió que la doctrina del paréntesis no era aplicable al caso 'porque en él la invalidez provisional no está operando aquí como una situación de tránsito desde la incapacidad laboral transitoria a la incapacidad permanente. Esta última no deriva de una situación previa de invalidez provisional, sino que se ha llegado a ella directamente a partir de una reanudación de la actividad laboral y de una situación de desempleo sin conexión alguna con la invalidez provisional que terminó hace ya varios años. No se trata de un problema técnico de articulación de la protección, en el que las lagunas de cotización se produzcan porque se haya identificado erróneamente el cierre del período de cómputo de la base reguladora con el hecho causante y no con la terminación de la obligación de cotizar, como hoy aclara para el periodo de cotización el artículo 138.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de la Ley 52/ 2002, es decir, como consecuencia de un defecto en la ordenación legal de la sucesión de las situaciones protegidas. La laguna de cotización responde en este caso simplemente a una situación de suspensión del contrato de trabajo en la que no existe obligación de cotizar, es decir, en el supuesto general que contempla el artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social ».

3.-En el presente caso ha quedado igualmente acreditado que el actor después de su acceso a la jubilación anticipada el 7 de noviembre de 2012, estuvo hasta el 8 de marzo de 2016, en que el INSS le denegó la prestación de IPA, en situación de jubilación y sin obligación de cotizar, por lo que la consideración de tal período como tiempo muerto o paréntesis carecía de justificación de conformidad con la doctrina de la Sala antes indicada.

Las consideraciones anteriores conducen a entender que el presente motivo debe ser estimado y, oído el Ministerio Fiscal, la sentencia que se recurre casada, en cuanto que no se acomoda a la buena doctrina unificada; por lo que procede resolver la cuestión planteada de conformidad con dicha doctrina unificada, para estimar el recurso de suplicación y casar y anular la sentencia recurrida, declarando no afecto al actor de situación de Gran Invalidez, confirmando en cambio su situación de afecto a Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a percibir el 100% de su base reguladora que deberá estar conformada de conformidad con lo previsto en el artículo 197.1 LGSS , teniendo en cuenta que el período en el que el actor no tuvo obligación de cotizar por estar jubilado debe ser integrado, en sus primeros cuarenta y ocho meses por las bases mínimas vigentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50% de dicha base mínima, a los efectos de cálculo de la base reguladora de la prestación. Sin que proceda efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.

2.- Casar y anular la contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 815/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2016 , recaída en autos núm. 660/2016, seguidos a instancia de D. Obdulio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad.

3.- Declarar que D. Obdulio no está afecto de Gran Invalidez y declarar su derecho a percibir la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta con arreglo al 100% de la base reguladora para cuyo cálculo se tomarán las bases mínimas vigentes en cada momento para integrar los primeros cuarenta y ocho meses y el resto de mensualidades con el cincuenta por ciento de dicha base mínima, por el período durante el cual el mencionado actor no cotizó por hallarse en situación de jubilación.

4.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.