Sentencia SOCIAL Nº 736/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1964/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 736/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 22 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1964/17, interpuesto por Germán E INSTITUTO NACICONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL respectivamente contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE
GRANADA, en fecha 5 de febrero de 2016, en Autos núm. 815/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Germán en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2016, que contenía el siguiente fallo: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D Germán contra el INSS; -debo declarar el actor en situación de invalidez permanente total con derecho a una pensión de 55% de la base reguladora condenando a la gestora demandada al abono de la prestación correspondiente; -y debo absolver y absuelvo al INSS de la pretensión principal deducida en su contra en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D Germán , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1962, afiliado a la Seguridad Social, con el n° NUM002 , en el Régimen General de la Seguridad Social; con profesión última de vigilante de seguridad en cementerio (entre 2/9/2014 y 30/9/2014) y con profesión anterior en almacén de bebidas en el RETA (con cese en dicha actividad el 28/2/2014).



SEGUNDO.- El actor presenta hepatopatia crónica enólica, hernia laparotómica, gastroenteroanastomosis por úlcera duodenal.



TERCERO.- El actor presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: -la hepatitis crónica de etiología enólica está en situación clínica actual estable y sin signos clínicos de insuficiencia hepática o cirrosis grado A5 de Child-Pugh; -ECO (6/3/2015) esteatosis grado II, eje esplenoportal normal con flujo hepatopeto; -hernia quirúrgica supraumbilical, con asa intestinal permanente fuera del orificio herniario.

No existen limitaciones para esfuerzo, salvo las especialmente intensas o que impliquen prensa abdominal; se debe desaconsejar la exposición a tóxicos hepáticos; la patología de hernia supraumbilical limitaría (hasta decisión quirúrgica) profesiones que requieran aumento de la presión abdominal y /o realizar esfuerzos físicos importantes.



CUARTO.- El trabajador estuvo de baja médica desde 23/9/2014 a 2/6/2015.

Por el INSS se tramitó expediente administrativo a instancia del Servicio Público de Salud, en el que la entidad gestora dictó resolución de fecha 22-6-2015, denegando con fecha 22/6/2015 la prestación por Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de la oportuna prestación, que no se ha controvertido, asciende a 607,86 euros al mes.

La contingencia del actor es por enfermedad común.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. Dictada resolución de fecha 22-6-2015, denegando con fecha 22/6/2015 la prestación por IP; en fecha 16/7/2015 el actor formula reclamación previa, que es desestimada el 31/7/2015; la demanda judicial se formula en fecha 3/9/2015.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Germán y POR INSTITUTO NACICONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respectivamente, recursos que posteriormente formalizaron, no siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por Don Roque por la que interesaba le fuese reconocido el grado de IPA y le reconoce, no obstante, el de la IPT para su profesión habitual de autónomo en almacén de bebidas. Contra dicha decisión se alzan ambas partes procesales y, en tal sentido Don Germán pretende ser declarado en grado superior de Incapacidad al que se la ha reconocido en la decisión judicial y, por su parte, el I.N.S.S., poniendo en relación las dolencias del actor con la que es su profesión habitual, entiende no se rompe la correlación precisa entre una y otra y concluye que no puede entenderse esté incurso en la incapacidad total que le ha sido reconocida.

Segundo.- En el recurso planteado por el trabajador se postula la modificación histórica por lo que, para resolver el proceso partiendo del necesario dato de las dolencias de quien acciona, se hace preciso analizar aquella alteración fáctica pretendida para, sobre la base de las dolencias de quien acciona, resolver los reproches jurídicos que se hacen por las partes. Y, en dicho orden de cosas, se interesa la modificación del ordinal tercero ofreciéndole como texto alternativo el siguiente: '

TERCERO.-El actor comporta las siguientes limitaciones orgánica y funcionales: hepatopatía crónica, hemangioma hepático; hígado graso; gastroenteroanastomosis; esofagitis; eventración abgominal postquirúrgica.

No existen limitaciones para esfuerzo, salvo las especialmente intensas o que impliquen prensa abdominal; se debe desaconsejar la expos8ición a tóxicos hepáticos; la patología de hernia supraumbilical limitaría (hasta decisión quirúrgica) profesiones que requieran aumento de la presión abdominal y/o realizar esfuerzos físicos importantes.' Basa lo anterior en los folios en que se recogen informes de los Servicios Médicos que cita y que obran a los folios 43, 44 y 46 sin que la Sala pueda acceder a lo postulado. En éste orden de cosas no puede perderse de vista que es al Juzgador a quien corresponde valorar la prueba y, de existir dictámenes médicos contradictorios, la Sala ha de partir de aquel que ha sido tomado en cuenta por el Magistrado salvo que pericial categoría o documental autentica evidencien, lo que no es el caso, ha errado al consignar su probanza. El referido antecedente ha de quedar inalterado.

Tercero.- Analizando la censura jurídica se denuncia por el trabajador, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.RJS, que se ha aplicado indebidamente el Art. 193 de la LGSS, (se refiere al num. 4 del Art. 137 de la anterior LGSS) y, por el contrario, el otro recurrente, INSS, entiende se han infringido los Arts 193 y 194 de la LGSS (antiguos Arts 136 y 137 de dicho Cuerpo Legal). Es posible, por ende, analizar de forma conjunta ambos reproches que no conforman, como se ha dicho, el contenido de la decisión judicial.

Pues bien, a la vista del relato histórico de la sentencia ha de concluirse no haber lugar a la censura jurídica que realiza el trabajador y si, por el contrario, a la del Organismo Publico. Ha de matizarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Desde dicha perspectiva la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado/a. A tenor de lo expuesto: A.- Dicho lo anterior se comprende el rechazo del recurso del trabajador que, mas allá de la IPT, interesa se le declare en IPA. Se dice en el segundo de los hechos probados lo siguiente: '

SEGUNDO.- El actor presenta hepatopatia crónica enólica, hernia laparotómica, gastroenteroanastomosis por úlcera duodenal.' para, en el ordinal Tercero, expresar lo siguiente: '

TERCERO.- El actor presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: -la hepatitis crónica de etiología enólica está en situación clínica actual estable y sin signos clínicos de insuficiencia hepática o cirrosis grado A5 de Child-Pugh; -ECO (6/3/2015) esteatosis grado II, eje esplenoportal normal con flujo hepatopeto; -hernia quirúrgica supraumbilical, con asa intestinal permanente fuera del orificio herniario.

No existen limitaciones para esfuerzo, salvo las especialmente intensas o que impliquen prensa abdominal; se debe desaconsejar la exposición a tóxicos hepáticos; la patología de hernia supraumbilical limitaría (hasta decisión quirúrgica) profesiones que requieran aumento de la presión abdominal y /o realizar esfuerzos físicos importantes.' y, partiendo de dicha verdad formal, es evidente que ddefinida la Incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio abundando, nuestro Tribunal Supremo,ss. 22 Enero de 1990 y 19 Julio de 1989 y la de 16 de Febrero de 1984,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea habiéndose pronunciado, ésta Sala en el sentido de que la incapacidad alcanza el grado de absoluta si las lesiones solo consienten actividades muy determinadas, livianas, muy sedentarias y realizadas con un afán de superación, un sacrificio y una voluntad de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible, ha de concluirse que jamás podría alcanzar éxito éste recurso.

B.- Entrando a conocer del recurso formalizado por el I.N.S.S., éste ha merecer favorable acogida por cuanto, como se anticipó, definida la incapacidad permanente total o aquella que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión habitual es dable entender no existe en éste caso pues, por un lado, los razonamientos de la Magistrada se refieren a la de autónomo de un almacén de bebidas, profesión anterior según ella expone que, por demás, como razona el Organismo Publico, no le exige realizar esfuerzos físicos importantes máxime, como se expresa en el antecedente, imposibilidad ésta que le limitaría para aquellos hasta la fecha de la intervención quirúrgica por lo que, no está imposibilitado para dicha actividad y, menos aun, para la que es su profesión ultima de vigilante de un cementerio que, sin lugar a dudas, no precisa de ésa imposibilidad de 'esfuerzos físicos importantes'. Es decir, el Recurso del INSS ha de alcanzar éxito.

Abundando y aclarando lo anterior, en éste caso es de tener en cuenta un dato, que aporta la propia resolución judicial cuando, en el ordinal primero de los hechos probados, no concreta la profesión habitual de quien acciona. Por un lado dice que su profesión anterior era autónomo de un almacén de bebidas con cese en dicha actividad en Febrero del 2014 para, en cuanto a la profesión ultima, decir que es la de vigilante de seguridad en cementerio y debe referirse a ésta ultima la IPT interesada pues la fecha de su baja medica, por IT, se corresponde con aquel periodo de la actividad profesional de seguridad citada.

Dicho lo anterior, con desestimación del recurso del trabajador si ha de correr distinta suerte, por lo que se revoca la sentencia, el interpuesto por el Organismo Publico.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Germán yestimando el que ha sido formalizado por el INSTITUTO NACICONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos al no conformar la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, de fecha 5 de febrero de 2016, dictada en proceso sobre invalidez grado seguido a instancias de aquel contra el Organismo Publico demandado, debemos, revocado dicha resolución, estimar el recurso del Ente Público y absolverle de las pretensiones de invalidez contra el deducidas Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1964/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1964/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.