Sentencia SOCIAL Nº 736/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 727/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00736/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 727/2018
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 736/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a catorce de Noviembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 727/2018 interpuesto por CONSTRUCCIONES JACINTO LÁZARO
S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos en autos número 859/2017
seguidos a instancia de la recurrente, contra D. Bernardino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Impugnación Recargo
Prestaciones. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda presentada por CONSTRUCCIONES JACINTO LAZARO S.A. contra DON Bernardino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, confirmando la imposición a la empresa CONSTRUCCIONES JACINTO LAZARO S.A., del recargo del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo acaecido a DON Bernardino en fecha 3 de octubre de 2.016, confirmando en todos sus extremos las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fechas 12 de junio y 1 de octubre de 2.017, esta última resolutoria de la Reclamación Previa formulada contra la anterior'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- DON Bernardino , nacido en fecha NUM000 de 1.970, se hallaba afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 , el cual comenzó a prestar servicios para la empresa CONSTRUCCIONES JACINTO LÁZARO S.A., dedicada a la actividad de construcción de edificios, en fecha 17 de junio de 2.014, ostentando la categoría profesional de Oficial de 2ª.



SEGUNDO.- En fecha 3 de octubre de 2.016 DON Bernardino se encontraba prestando servicios para la empresa actora en la ejecución de trabajos de remodelación de la calle Alcalde Martín Cobos de Burgos, promovidos por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, siendo CONSTRUCCIONES JACINTO LÁZARO S.A.

contratista de la obra.

En dicha fecha, DON Bernardino había concluido las tareas que le habían sido encomendadas dentro de su categoría profesional, consistentes en realizar el control y señalización del tráfico frente a la puerta de entrada de la Fábrica Nicolás Correa S.A. para los empleados de ésta, comprobando que ya no circulaba ningún vehículo por el vial y que la Manitú que se acercaba por su derecha tenía el paso libre, dándose la vuelta ante estos extremos y caminando por el vial, se dirigió a la zona de acopio. En la misma dirección circulaba la Manitú conducida por Don Fermín que se aproximaba por detrás de DON Bernardino , embistiéndole y aplastándole ambas piernas contra el suelo, ocasionándole diversas contusiones en pies y tobillo, transportando la Manitú conducida por Don Fermín un pistón de rana elevándolo con una eslinga, caminando el trabajador a una distancia de la máquina de aproximadamente un metro, dirigiéndose al lugar de acopio para ayudar almaquinista a la descarga, produciéndose el accidente cerca de la zona de acopio.



TERCERO.- Tanto DON Bernardino como Don Fermín están formados para operar con vehículos y maquinaria para el movimiento de tierras, portando DON Bernardino en el momento del accidente, chaleco reflectante de alta visibilidad.



CUARTO.- Remitido Informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se inició por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Expediente Administrativo para determinar la eventual existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo ocurrido a DON Bernardino en fecha 3 de octubre de 2.016, habiéndose dictado Resolución por el INSS en fecha 12 de junio de 2.017 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador DON Bernardino , imponiendo a la empresa CONSTRUCCIONES JACINTO LAZARO S.A., un recargo del 30% en el subsidio de Incapacidad Temporal y demás prestaciones económicas de Seguridad Social que pudieran derivarse del accidente de trabajo ocurrido, con cargo directo a la empresa citada durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculándose el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.



QUINTO.- Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 24 de octubre de 2.017.



SEXTO.- La parte actora solicita se revoquen las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fechas 12 de junio y 1 de octubre de 2.017, esta última resolutoria de la Reclamación Previa formulada contra la anterior, declarando la no existencia de falta de medidas de seguridad e higiene concurrentes en el accidente sufrido por DON Bernardino '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, siendo impugnado de contrario por el codemandado D. Bernardino . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo una revisión de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita una revisión de ordinal segundo, en sus términos, la cual no se acepta, al remitirse, en definitiva, a testifical documentada.



SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción de los Arts. 14 y 15 LPRL, entendiendo no es procedente el recargo impuesto ante la conducta adecuada de la empleadora.

En cuanto a ello, debemos dejar establecido, con carácter previo, sentada doctrina en supuestos similares de recargo de prestaciones del Art. 123 LGSS y sus requisitos, tal y como recoge, entre otras, TSJ País Vasco, S. 14-6-2005: '1.-El Art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El Art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ).

2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' . En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador . No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el Art. 123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del Art.

123.1LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , Rex.

45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el Art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

Partiendo de ello, conforme se recoge en el inalterado ordinal segundo de la sentencia de instancia, que se da por reproducido, resulta que el accidente se produce al no adoptarse las medidas oportunas para conseguir que el trabajador lesionado guardase la distancia de seguridad debida, con el fin de no verse atrapado por la máquina Manitú, causante del accidente. Con dicha falta de diligencia, se han vulnerado los Arts. 14 y 15 LPRL y la empleadora demandada se ha hecho acreedora del recargo de prestaciones, correctamente impuesto, por lo que el mismo debe mantenerse, en relación directa con el actual Art. 164 LGSS.

En su consecuencia procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, deberá satisfacer la recurrente las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda presentada por CONSTRUCCIONES JACINTO LAZARO S.A. contra DON Bernardino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, confirmando la imposición a la empresa CONSTRUCCIONES JACINTO LAZARO S.A., del recargo del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo acaecido a DON Bernardino en fecha 3 de octubre de 2.016, confirmando en todos sus extremos las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fechas 12 de junio y 1 de octubre de 2.017, esta última resolutoria de la Reclamación Previa formulada contra la anterior'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- DON Bernardino , nacido en fecha NUM000 de 1.970, se hallaba afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 , el cual comenzó a prestar servicios para la empresa CONSTRUCCIONES JACINTO LÁZARO S.A., dedicada a la actividad de construcción de edificios, en fecha 17 de junio de 2.014, ostentando la categoría profesional de Oficial de 2ª.



SEGUNDO.- En fecha 3 de octubre de 2.016 DON Bernardino se encontraba prestando servicios para la empresa actora en la ejecución de trabajos de remodelación de la calle Alcalde Martín Cobos de Burgos, promovidos por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, siendo CONSTRUCCIONES JACINTO LÁZARO S.A.

contratista de la obra.

En dicha fecha, DON Bernardino había concluido las tareas que le habían sido encomendadas dentro de su categoría profesional, consistentes en realizar el control y señalización del tráfico frente a la puerta de entrada de la Fábrica Nicolás Correa S.A. para los empleados de ésta, comprobando que ya no circulaba ningún vehículo por el vial y que la Manitú que se acercaba por su derecha tenía el paso libre, dándose la vuelta ante estos extremos y caminando por el vial, se dirigió a la zona de acopio. En la misma dirección circulaba la Manitú conducida por Don Fermín que se aproximaba por detrás de DON Bernardino , embistiéndole y aplastándole ambas piernas contra el suelo, ocasionándole diversas contusiones en pies y tobillo, transportando la Manitú conducida por Don Fermín un pistón de rana elevándolo con una eslinga, caminando el trabajador a una distancia de la máquina de aproximadamente un metro, dirigiéndose al lugar de acopio para ayudar almaquinista a la descarga, produciéndose el accidente cerca de la zona de acopio.



TERCERO.- Tanto DON Bernardino como Don Fermín están formados para operar con vehículos y maquinaria para el movimiento de tierras, portando DON Bernardino en el momento del accidente, chaleco reflectante de alta visibilidad.



CUARTO.- Remitido Informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se inició por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Expediente Administrativo para determinar la eventual existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo ocurrido a DON Bernardino en fecha 3 de octubre de 2.016, habiéndose dictado Resolución por el INSS en fecha 12 de junio de 2.017 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador DON Bernardino , imponiendo a la empresa CONSTRUCCIONES JACINTO LAZARO S.A., un recargo del 30% en el subsidio de Incapacidad Temporal y demás prestaciones económicas de Seguridad Social que pudieran derivarse del accidente de trabajo ocurrido, con cargo directo a la empresa citada durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculándose el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.



QUINTO.- Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 24 de octubre de 2.017.



SEXTO.- La parte actora solicita se revoquen las Resoluciones dictadas por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fechas 12 de junio y 1 de octubre de 2.017, esta última resolutoria de la Reclamación Previa formulada contra la anterior, declarando la no existencia de falta de medidas de seguridad e higiene concurrentes en el accidente sufrido por DON Bernardino '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, siendo impugnado de contrario por el codemandado D. Bernardino . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo una revisión de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita una revisión de ordinal segundo, en sus términos, la cual no se acepta, al remitirse, en definitiva, a testifical documentada.



SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción de los Arts. 14 y 15 LPRL, entendiendo no es procedente el recargo impuesto ante la conducta adecuada de la empleadora.

En cuanto a ello, debemos dejar establecido, con carácter previo, sentada doctrina en supuestos similares de recargo de prestaciones del Art. 123 LGSS y sus requisitos, tal y como recoge, entre otras, TSJ País Vasco, S. 14-6-2005: '1.-El Art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El Art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ).

2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' . En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador . No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el Art. 123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del Art.

123.1LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , Rex.

45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el Art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

Partiendo de ello, conforme se recoge en el inalterado ordinal segundo de la sentencia de instancia, que se da por reproducido, resulta que el accidente se produce al no adoptarse las medidas oportunas para conseguir que el trabajador lesionado guardase la distancia de seguridad debida, con el fin de no verse atrapado por la máquina Manitú, causante del accidente. Con dicha falta de diligencia, se han vulnerado los Arts. 14 y 15 LPRL y la empleadora demandada se ha hecho acreedora del recargo de prestaciones, correctamente impuesto, por lo que el mismo debe mantenerse, en relación directa con el actual Art. 164 LGSS.

En su consecuencia procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, deberá satisfacer la recurrente las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES JACINTO LÁZARO S.A., frente a la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos en autos número 859/2017 seguidos a instancia de la recurrente, contra D. Bernardino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Impugnación Recargo Prestaciones y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Con imposición al recurrente de las costas causadas con inclusión minuta honorarios letrado impugnante que la Sala fija en 800 €. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y, en su caso, consignaciones realizadas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0727.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.