Sentencia SOCIAL Nº 736/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 583/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000583/2022

NIG: 3501644420190012772

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000736/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001257/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: NEWREST GROUP HOLDING S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

Recurrido: Leandro; Abogado: ISAIAS GONZALEZ GORDILLO

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000583/2022, interpuesto por NEWREST GROUP HOLDING S.A., frente a Sentencia 000014/2022 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001257/2019-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Leandro, en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandados NEWREST GROUP HOLDING S.A. y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 19 de enero de 2022, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, desde el 22-11-2000, en la actividad de hostelería, en el centro de trabajo ubicado en la zona del Aeropuerto de Gran Canaria, con la categoría profesional de almacenero,y salario diario de 65,43 euros brutos, con prorrateo de pagas extras.

Durante el tiempo en que estuvieron las cámaras en funcionamiento trabajó 273 dias.

(Copias de hojas de salarios aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba, )

SEGUNDO.- En el mes de abril de 2018, la mercantil demandada procedió a instalar en el centro de trabajo donde presta servicios el actor una cámara de video vigilancia que enfocaba y filmaba desde el techo el pasillo central de la segunda planta del referido centro laboral. Dentro del radio de acción de grabación de dicha cámara se encontraba el aparato del sistema de control horario así como parte del comedor del personal, la entrada a los vestuarios masculino y femenino, entre otras zonas.

( documental n.º 1 y 3 del ramo de prueba de la parte actora y no negado)

TERCERO.- La Federación de Servicios de Comisiones Obreras Canarias formuló demanda de conflicto colectivo contra Newrest Group Holding, S.A., que se tramitó por el Juzgado de lo Social N.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con el n.º 149/2019 de procedimiento, versando la controversia sobre la instalación de una cámara en las instalaciones del centro de trabajo donde presta servicios el actor. El 12 de junio de 2019, fecha señalada para la celebración de los actos de conciliación y juicio, se suscribió acta en el mencionado proceso, en la que consta:

'. por la parte demandada se manifiesta que reconoce la existencia de una cámara Minidomo fijo con visión de lector biométrico y que ha sido retirada y reubicada en fecha 10 de junio de 2019.

Seguidamente se concede la palabra al letrado de la parte actora quien manifiesta que a la vista de las alegaciones vertidas de contrario, desiste de su reclamación, con reserva de los derechos al objeto de interponer en su caso demanda de daños y perjuicios por una posible vulneración de los derechos fundamentales y solicita que se proceda al archivo de las actuaciones sin más trámite.

Concedido traslado al demandado presente en este acto, nada opone.'

(Copia de la mencionada acta aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba como documento n.º 8)

CUARTO.- La empresa no comunicó a la representación legal de los trabajadores la instalación de la cámara de videovigilancia.

(no negado)

QUINTO.- Cuando se instaló la cámara de videovigilancia, el Comité de empresa solicitó explicaciones a la mercantil demandada respecto a dicha instalación, negándose dicha empleadora a ofrecer información alguna en tal sentido.

(no negado)

SEXTO.- Los trabajadores hacen uso habitualmente de las instalaciones del comedor del centro de trabajo.

(no negado)

SEPTIMO.- Con fecha 10 de junio de 2019, la empresa demandada solicitó a la mercantil Techco Security, S.L.U. que reubicase la terminal de lector biométrico de control horario del personal y la cámara minidomo con visión del lector biométrico, que se encontraban instalados en la zona de comedor del personal, colocando dichos aparatos junto a la entrada de personal, en una zona exclusiva de paso y sin visionado de ninguna zona sensible del personal.

(Documento nº 4 y 5 del ramo de prueba de la mercantil demandada)

NOVENO.- La empresa demandada instaló cámaras de videovigilancia en el exterior del centro de trabajo donde presta servicios el actor. En relación con dicha instalación, la Agencia Española de Protección de Datos remitió escrito a la citada empresa, de fecha 8 de octubre de 2019, por el que le solicitaba acreditase que la instalación de cámaras de videovigilancia ubicadas en Carretera Antigua de Gando s/n, inmediaciones Aeropuerto de Gran Canaria, que podrían estar incumpliendo la normativa de protección de datos, era conforme a la normativa de protección de datos.

(Documento n.º 12 del ramo de prueba de la demandada)

DECIMO.- El 9 de enero de 2020, la Agencia Española de Protección de Datos remitió a la empresa aquí demandada resolución de archivo de actuaciones. En la citada resolución se transcribe parcialmente el contenido de las manifestaciones recogidas en el escrito que había presentado la empresa ante dicho Organismo, en los términos siguientes:

'La finalidad del sistema de video vigilancia es la de la seguridad de las instalaciones y trabajadores, no se utilizan para el control laboral, por lo que es suficiente con la información que se facilita a través de los carteles que avisan de la existencia de una zona video vigilada. Aportan imágenes de los carteles donde se aprecia su ubicación y contenido, también facilitan imágenes del campo de visión de las cámaras. Han introducido máscaras de privacidad en aquellos casos en los que se captaba terreno de terceros o vía pública. Las imágenes se conservan por espacio de 22 días.'

(Copia de dicha resolución aportada por la demandada como documento n.º 15 de su ramo de prueba)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Leandro, frente a NEWREST GROUP HOLDING, S.A., en materia de tutela de derechos fundamentales, DECLARO que la citada demandada ha vulnerado el derecho fundamental a la intimidad del actor, así como la nulidad radical de dicha conducta, debiendo cesar de inmediato en la misma, debiendo restablecer al demandante en la integridad de sus derechos y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión de sus derechos fundamentales, y CONDENO a dicha demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos, y a abonar al actor la cantidad de 6251 euros, en concepto de indemnización por los daños morales que la conducta infractora le han ocasionado.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte NEWREST GROUP HOLDING S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada Newrest Gropup Holding, SA interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas que estima la demanda en materia de tutela de derechos fundamentales declarando la existencia de vulneración del derecho a la intimidad de la parte actora y la nulidad de la actuación impugnada condenando a la demandada a cesar en su actuación y a reponer a la actora en la integridad de su derecho así como a abonarle una indemnización de 6.251 euros en concepto de daños morales.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-La cuestión ha sido resuelta en varias sentencias en las que esta Sala ha resuelto de forma uniforme, así los recursos 971/2021, 1416/201 o 1417/21 entre otros. Siguiendo este último que responde a todas las cuestiones que la empresa plantea en el recurso de autos y que se reiteran con identidad, no así en los anteriores, se reproduce la sentencia de 10 de diciembre de 2021.

'En los motivos que van del primero y tercero del recurso , al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, se solicita la modificación de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada .

A)- En primer lugar, se pide la adición de un nuevo hecho probado segundo bis , con el siguiente tenor literal:

'SEGUNDO BIS: La instalación de la cámara aludida en el expositivo anterior, se realizó al tiempo de la instalación del sistema de control horario, con un coste de 16.740,91 € por la instalación de ambos sistemas entre otros, y vino precedida de un conflicto colectivo, el 337/16 del JS 4, para la instalación del referido sistema de control de presencia, que acabó ejecutándose con dicha instalación y archivándose mediante Decreto de 22 de mayo de 2018, al haber presentado la empresa escrito aportando acreditación de la instalación'.

Se ampara la recurrente en prueba documental (Folios 32 a 42 de autos).

Entiende la recurrente de relevancia la anterior modificación para ampliar lo contenido en el hecho probado de la sentencia recurrida y para valorar no solo la finalidad de la instalación de la cámara sino también su idoneidad como medida de protección, estando justificada su instalación.

B)- En segundo lugar, solicita la recurrente la modificación del de hecho probado cuarto proponiéndose el siguiente tenor literal:

'CUARTO. - La empresa no comunicó a la representación legal de los

trabajadores la instalación de la cámara de videovigilancia. Las cámaras eran visibles.

En el centro, existe cartelería advirtiendo de la existencia de un sistema de videovigilancia, cuya literalidad expone que la finalidad del sistema es la protección de la seguridad de personas e instalaciones, indicándose igualmente ante quién se pueden ejercer los derechos de protección de datos'.

Se ampara la recurrente en prueba testifical y documental : Folios 61 a 63; 59, 71, 72 de autos.

Entiende la recurrente relevante esta segunda adición, porque evidencia la ausencia de control laboral en la instalación de la cámara por lo que no resulta aplicable el art. 89 de la LOPD.

C)- En tercer lugar, solicita la recurrente la modificación del de hecho probado octavo proponiéndose el siguiente tenor literal:

'Octavo.- La empresa demandada instaló cámaras de videovigilancia en el exterior del centro de trabajo donde presta servicios el actor. En relación con toda la instalación del sistema de videovigilancia del centro, la interna y la externa, existente en ese momento, la Agencia Española de Protección de Datos remitió escrito a la citada empresa, de fecha 8 de octubre de 2019, por el que le solicitaba acreditase que la instalación de cámaras de videovigilancia ubicadas en Carretera Antigua de Gando s/n, inmediaciones Aeropuerto de Gran Canaria, que podrían estar incumpliendo la normativa de protección de datos, era conforme a la normativa de protección de datos.

(Documento n.º 12, 13, 14 y 15 del ramo de prueba de la demandada)'

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 68 a 83 que obran en autos)

Entiende la recurrente relevante también esta propuesta modificativa pues del Expediente de la AEPD se desprende que la respuesta dada por la AEPD va en referencia tanto a las cámaras externas como a las internas .

La actora impugnante no mostró expresa oposición a las modificaciones fácticas centrando su escrito de impugnación desde una fundamentación estrictamente jurídica, por lo que referiremos al mismo en los motivos de infracción jurídica.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras:

'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En el caso que nos ocupa, debe desestimarse la propuesta de adición de un nuevo hecho probado segundo bis, pues no resulta de relevancia para cambiar el sentido del fallo que la instalación de la cámara a la que refiere el hecho probado segundo (en abril 2018) fuese precedida de una acción judicial en relación al sistema de control de presencia, pues lo relevante es si se dio cumplimiento a las obligaciones empresariales a tenor de lo establecido en la LOPD , y más específicamente del art. 89 de la LOPD.

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta modificativa del hecho probado cuarto pues esta propuesta no descansa en prueba documental o pericial sino en valoraciones proyectadas sobre la testifical además de documental que ya fue valorada por la magistrada de la instancia sin que se aprecie error grave en tal valoración. Debe recordarse, además, en relación a la prueba testifical que que no tiene viabilidad a efectos suplicacionales a tenor de lo previsto en la literalidad del art. 193 b) de la LRJS.

Y por último también se desestima la propuesta modificativa del hecho probado octavo pues del expediente de la AEPD y los folios concretos que se indican no puede concluirse que las comprobaciones de la citada Agencia y , sobre todo, el escrito remitido por esta entidad en fecha 8/10/19 refiriese también a la instalación de las cámaras en el interior del centro de trabajo, sino, tal y como se valoró por la magistrada de instancia , solo respecto a las cámaras del exterior.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos del recurso que van del primero al tercero.

TERCERO.- En el cuarto motivo del recurso, la recurrente al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente, se denuncia la infracción del art. 89 LOPJ, en relación con el art. 20.3 del ET y art 18 CE. También se invoca a lo largo del recurso a la STC 39/2016 de 3 de marzo.

Entiende la recurrente que en el caso que nos ocupa no se ha producido vulneración alguno de los DDFF de la actora, sustancialmente porque la cámara instalada en el interior del centro de trabajo se instaló a los solos efectos de proteger la instalación del sistema de control laboral , motivo por el cual se instaló junto a dicho sistema . Por tanto, al no tener la cámara una finalidad de control laboral efectivo, no puede exigirse de la empresa el cumplimiento de las exigencias informativas establecidas en la LOPD, destacando igualmente que la cartelería existente en la empresa mediante la cual se avisa de la existencia de cámaras es suficiente en casos como el presente, para dar cumplimiento a la citada Ley. Se reconoce, no obstante que una menor porción del campo de visión de la cámara correspondía a un lugar de esparcimiento de las personas trabajadoras , pero obviamente no pueden tener la misma consideración todos los lugares de esparcimiento (salas espera, parking, comedores en relación a otros como duchas , vestuarios , etc). Por tanto podría existir una necesidad de vigilar esos lugares e inclusos las pertenencias de las personas trabajadoras. Ello nos debe llevar, a criterio de la recurrente, a aplicar en este caso el principio de proporcionalidad en relación al principio de minimización de los datos referidos.

También se solicita , en su caso , la eliminación o disminución de la indemnización a la que se ha condenado la demandada pues la cámara estuvo instaalda apenas 13 meses y solo durante 20 minutos de la comida , borrándose las mismas a los 22 días de su captación . Además tampoco se hizo uso alguno de las mismas. La recurrente invoca sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2020 (Rec. 9/2020).

La actora impugnante se opuso reiterando 'los mismos motivos de recurso de suplicación presentado por las partes actoras en otros procedimientos por los mismos hechos y motivos'. Tales motivos se sustentan sobre razones que fundamentan un recurso de suplicación pero no un escrito de impugnación del recurso planteado por la demandada. Sea como fuere se solicita en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida , que se confirme la misma , apreciando correcta la cuantía indemnizatoria a la que fue condenada la empresa .

Para resolver este motivo hemos de partir de los hechos de relevancia contenidos en el relato fáctico de la sentencia, y que tras las desestimaciones de las revisiones fácticas de la demandada han resultado inalterados.

-El actor presta servicios en la empresa desde el 27/6/2003, en la actividad de hostelería en el centro de trabajo ubicado en la zona del Aeropuerto de Gran Canaria con la categoría de conductor preparador .

-En abril 2018 la empresa instaló en el centro de trabajo una cámara de video vigilancia, dentro de cuyo radio de acción de grabación se encontraba el sistema de control horario, parte del comedor del personal y la entrada a los vestuarios masculino y femenino entre otras zonas.

-Tras plantearse demanda de conflicto colectivo frente a la empresa por la federación de Servicios de CCOO ( autos 149/2019 jdo social 3 de Las Palmas ), en el acta del juicio consta: ' la parte demandada manifiesta que reconoce la existencia de una cámara Minidomo fijo con lector de visión biométrico y que ha sido retirada y reubicada el 10 de junio de 2019' . En base a tal manifestación el sindicato referido desistió de su reclamación con reserva de acciones.

-El 10 de junio de 2019 la demandada solicitó de la empresa Techco Security SLU que reubicase la terminal de lector biométrico de control horario existente , colocándola junto a la entrada de personal en una zona exclusiva de paso y sin visionado de ninguna zona sensible del personal.

-La empresa no comunicó a la representación social de las personas trabajadoras la instalación de la cámara de videovigilancia .

-Cuando se instaló la cámara el comité de empresa solicitó explicaciones a la demandada , negándose ésta a ofrecer explicaciones.

-Las personas trabajadoras de la empresa también se han quejado por la instalación de la cámara.

-Los trabajadores/as de la empresa hacen uso habitualmente de las instalaciones del comedor del centro de trabajo.

Se cuestiona aquí si la instalación de la cámara referida en el relato fáctico que tiene su origen en abril 2018 y que fue objeto de un cambio de localización en fecha 10 de junio de 2019 vulneró el derecho fundamental de la trabajadora actora protegido en el art. 18 CE (derecho a la intimidad). La sentencia de la instancia entendió que sí porque se incumplió las previsiones contenidas en el art. 89. 1 y 2 de la LOPD, este último apartado, que prohíbe expresamente la instalación de cámaras de vigilancia en lugares de descanso o esparcimiento, con la siguiente literalidad:

'Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley.'

En el caso que nos ocupa es de aplicación la LOPD, aprobada por Ley 3/2018 de 5 de diciembre que aunque entró en vigor el 7 de diciembre de 2018, se solapó con una buena parte del tiempo en el que se mantuvo la cuestionada cámara de videovigilancia (de abril 2018 a junio 2019) y también son plenamente aplicables, durante todo el periodo, los criterios jurisprudenciales referidos . En base a todo ello podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1-Se ha incumplido el mandato contenido en el art. 89.2 de la vigente LOPD, al haberse probado que la videovigilancia de la empresa invadió espacios de privacidad de las personas trabajadoras protegidos de la videovigilancia (zonas de esparcimiento) a tenor del art. 89.2 LOPD.

2-Tampoco se ha informado a la representación social de la instalación de la cámara de videovigilancia en el interior del centro de trabajo (no del exterior), lo que a criterio de esta Sala vulnera la previsión contenida en el art. 89.1 LOPD en relación con la Doctrina constitucional existente en relación al derecho fundamental a la intimidad, siendo insuficiente los anuncios del exterior que se corresponden con otras cámaras (exteriores). Además, si lo que se pretendía, como dice la recurrente, era 'proteger el sistema de control horario', ello evidencia un interés empresarial por controlar la actividad laboral.

Por último y en relación a la invocación por la recurrente de nuestra sentencia de 10 de marzo de 2020, debemos reproducir aquí lo que decíamos en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2021 ( Rec. 967/2020) en el que resolvíamos un caso sustancialmente similar al presente:

'Hemos de hacer finalmente alusión a que citaba la recurrente sentencia del Tribunal Supremo de 07 de julio de 2016 en la que, analizando la validez de una prueba de video vigilancia, se concluía la inexistencia de vulneración de la intimidad del trabajador, pero lo cierto es que el caso no es asimilable al que nos ocupa pues se analizaba en dicha sentencia por el Alto tribunal un supuesto de presencia de las cámaras que traía causa de las múltiples pérdidas últimamente sufridas en la empresa, lo cual convertía a todas las personas que se encuentren en el recinto en sujetos de sospecha, siendo esa la razón de ser de las cámaras.

Se citaba también sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2020 por esta propia Sala, rec. 09/2020, pero no supuesto es comparable, por las mismas razones que acaban de expresarse ya que era un supuesto de defraudación pecuniaria por un empleado de una estación de servicio, no siendo tampoco por ello de aplicación el planteamiento del recurrente respecto del principio de proporcionalidad al que en dicha sentencia se alude con referencia a la STC 39/2016, de 3 de marzo, y a los crieterios del denominado Test Barbulescu emanado de la doctrina del TJUE desde el dictado de la STEDH 5/09/2017 y posteriores (caso 'Lopez Ribalda y otros vs. España' de 9 de enero de 2018 y posterior Fallo de la Gran Sala del TJUE de 17 de octubre de 2019). (.)'

En base a los incumplimientos referidos que han resultado probados a través del relato fáctico de la sentencia, debe desestimarse, también, este motivo del recurso.

Por último, en cuanto a la condena a la demandada al abono de una indemnización reparadora del daño moral entiende la recurrente que la cuantificación de la indemnización derivada del daño moral que se hace en la sentencia recurrida es notoriamente desproporcionada. Ello es así porque no se han usado las imágenes para ninguna finalidad. Por ello entiende que la cuantía indemnizatoria a la que ha sido condenada es desproporcionada , proponiéndose como adecuada la cuantía de 273 euros a razón de los días de los días de prestación de servicios durante el tiempo en el que estuvo instala la cámara durante apenas 13 meses , por importe de 1 euro diario, pues la afectación a la intimidad quedaría limitada a los 20 minutos de la comida . Ello es más coherente, según la recurrente, máxime cuando las imágenes que capta la cámara son borradas a los 22 días .

La sentencia recurrida , una vez declarada la vulneración del derecho fundamental a la intimidad de la actora , condena a la empresa a abonarle en virtud del art. 183 LRJS, una cantidad en concepto de daño moral. Tal cantidad la fija en 6.251 euros , tomando como referente cuantificador la LISOS, específicamente el art. 40. 1 c) de la LISOS que aplica entre el tramo inferior (6251 euros) y el superior (25.000 euros).

Sobre la cuantificación del daño moral tomando como referencia la LISOS nos hemos pronunciado reiteradamente. La vulneración del derecho a la intimidad de la actora durante un periodo de 13 meses , aunque solo sea durante 20 minutos al día , como manifiesta la recurrente, es suficiente para generar un dolor, una angustia y desazón ante la desprotección.

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) que el sujeto, con el daño moral, 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, seda en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris) , ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable ( el dolor) . No obstante en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS) . Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma Sala en la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 ( Recurso nº 1249/2017).

En el presente caso, la infracción que sería aplicable al caso que nos ocupa sería analógicamente la previsión del art. 8.11 de la LISOS (faltas muy graves) y la consecuencia o sanción la encontramos en el art. 40.1 c) de la LISOS , que utiliza el magistrado de instancia para cuantificar la indemnización. Por tanto, no se aprecia desvío o arbitrariedad en la selección del criterio o parámetro objetivo utilizado. No obstante lo anterior, y respecto de la modulación de la cantidad que efectúa el juzgador no nos resulta adecuada a tenor de las circunstancias concurrentes.

Debemos aplicar aquí ,nuestra Doctrina en casos similares al presente , contenida en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2021 ( Rec. 967/2020) , ya referida, en relación a la cuantificación de indemnización por daño moral en un asunto sustancialmente idéntico al presente:

'Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones ha de atenderse una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, precepto que en su apartado 2 dispone que las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, estableciendo el apartado 6 del artículo que cuando no se considere relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en los apartados anteriores la sanción se impondrá en el grado mínimo en su tramo inferior.

Pues bien, lo cierto es que, si bien entendemos irrelevantes a fin de graduar la sanción (y por tanto el importe de la indemnización que nos ocupa) los arriba citados argumentos que la empresa exponía en el motivo, entendemos que resulta prudente en el presente caso fijar en 6.251 € la suma que la empresa debe abonar al trabajador aquí demandante en concepto de indemnización por daño moral, y ello en recta aplicación del antes mencionado apartado 6 del artículo 39, que establece una clausula o criterio de graduación de 'cierre' para aquellos casos en que -como entendemos que aquí ocurre- no se considere relevante ninguna de las circunstancias enumeradas en los apartados anteriores, en cuyo caso la sanción se impondría en el tramo inferior del grado mínimo.(.)'

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida.

CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 de la LRJS , no procede su imposición al no haberse impugnado el recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de NEWREST GROUP HOLDING S.A. contra la Sentencia 14/2022 de 19 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos nº 1257/2019, sobre Derechos fundamentales, que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0583/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.