Sentencia Social Nº 737/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1225/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

RSU 0001225/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00737/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0039137, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001225 /2010 A

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Esther

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0001167 /2009 DEMANDA 0001167

/2009

Sentencia número: 737/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a veintiseis de Octubre de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001225 /2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FERNANDO PEREZ-ESPINOSA SANCHEZ, en nombre y representación de Esther , contra la sentencia de fecha 02.11.09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001167 /2009, seguidos a instancia de Esther frente a GRUPO ZETA SA, ZETA SERVICIOS Y EQUIPOS SA , ZETA GESTION DE MEDIOS SA , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. Mº CRISTINA SAMARANCH LACAMBRA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Esther con Tarjeta de Residencia NUM000 ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y dependencia de la empresa demandada ZETA SERVICIOS Y EQUIPOS S.A. con antigüedad que data del 26-2-07, en la categoría profesional de Directora de Compras y Servicios Generales y percibiendo un salario fijo anual por todos los conceptos incluida la parte proporcional de las pagas extras de 110.000 euros brutos.

Dicho salario fijo se mantuvo en la misma cuantía en el año 2008 y 2009.

Además de tal salario fijo en el contrato de trabajo suscrito por la actora y que se aporta por la misma como documento 1 de su ramo de prueba y se da por reproducido, se establece un salario variable de 33.000 euros brutos anuales como máximo y a liquidar por anualidades siempre vencidas en cuantía acorde con el grado de cumplimiento de los objetivos a alcanzar que serán señalados por la Dirección General de Servicios Corporativos así como por la valoración del desempeño de la la Sra. Esther , indicándose que el abono de esos incentivos si procede se realizará una vez cerradas y auditadas las cuentas de la Sociedad.

SEGUNDO.- No consta que la parte actora haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- La empresa demandada notificó a la actora en fecha 31-7-09 carta de despido con fecha de efectos de ese día por amortización de su puesto de trabajo en virtud de la resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 25-3-09 por la que se homologa el acuerdo alcanzado el 10-2-09 con la representación de los trabajadores en Expediente de Regulación de empleo del Grupo Zeta. En la carta de despido que se aporta por la parte actora como documento 56 cuyo contenido se da por reproducido, se indica que los criterios y la fundamentación en base a los cuales se ha decidido la amortización de su puesto de trabajo y que constan en la documentación formal presentada ante la Dirección General de Trabajo se basan en la contención drástica de nueva actividad, detallándose a continuación las directrices que orientan la medida adoptada en los términos que constan en la referida carta. Por el concepto de indemnización por despido objetivo derivado del ERE la empresa hizo entrega a la actora de un cheque por importe de 21.452,65 euros en la referida fecha del 31-7-09.

CUARTO.- En fecha 25-3-09 se dictó Resolución por la Dirección General de trabajo en el expediente de regulación de empleo presentado por varias empresas del GRUPO ZETA en fecha 31-12-08 y en los términos que constan en el documento 10 de la parte demandada, en la que se acuerda autorizar a la empresa GRUPO ZETA la extinción de las relaciones laborales de hasta un máximo de 442 contratos de trabajo, 378 de personal de convenio y 36 de personal fuera de convenio las cuales se producirán durante el año 2009, señalando que las 28 amortizaciones restantes quedan supeditadas a la realización de las desinversiones tal y como se recoge en la memoria del ERE, y podrán llevarse a cabo hasta el 31-12-11 quedando supeditada a la efectiva realización de desinversiones con que pudieran relacionarse. Asimismo se indica que todo ello se entenderá en la forma, términos y condiciones del. Acta de Acuerdo de finaliza. Son del periodo de consultas de 17-3--09 entre la representación de la empresa y la repiesent4ción de los trabajadores y del Acta de Acuerdo de 10-2-09. La memoria explicativa de las causas que motivaban el expediente de regulación de empleo se aporta por la empresa a los folios 177 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido y el Acta de Acuerdo de 10-2-09 obra en e7 procedimiento a los folios 293 y siguientes del procedimiento. En dicho Acuerdo en cuanto a la determinación de los afectados por el ERE se señala una primera fase de adscripción voluntaria, una segunda fase en la que las amortizaciones no cubiertas e la primera fase del periodo voluntario serán analizadas por la comisión de seguimiento que explorará nuevos mecanismos de voluntariedad como permutas, movilidad funcional, y geográfica y cuantas otras acciones puedan ser consideradas en cada caso manteniéndose el derecho de veto empresarial, y una tercera fase en la que las amortizaciones no cubiertas en las dos fases anteriores se determinarán por parte el Grupo en función de las necesidades de cada Sociedad, indicándose en el Acuerdo que "en relación con dicha determinación, las partes convienen que en la misma se consideren las circunstancias personales y familiares de los afectados, que el impacto sea el menor posible entre las personas en edades comprendidas entre los 45 y 56 años. Asimismo, las medidas no afectarán a los dos miembros de matrimonios o parejas de hecho cuando ambos trabajen en empresas del Grupo (salvo adscripciones voluntarias o en los casos de cierre del centro de trabajo), se garantizará el cumplimiento de la normativa en vigor respecto a los derechos de permanencia y no discriminación (especialmente en lo correspondiente a la protección por embarazo, maternidad y el resto de los supuestos contenidos en la Ley de Conciliación de la vida laboral y familiar). _-La designación forzosa se realizará preferentemente entre los trabajadores susceptibles de ser protegidos por el programa de garantía de rentas, sin perjuicio de la acomodación de todos los mecanismos a la satisfacción de las necesidades empresariales. Sin perjuicio de lo anteriormente establecido, las amortizaciones del personal que ocupe puestos de dirección o confianza, se gestionará directamente por la Dirección Empresarial."

QUINTO.- En Julio del 2005 se remite un correo a personal directivo de la empresa informando que el actual Director financiero D. Rubén , había sido nombrado por el Consejo de Administración del Grupo Zeta, Director General del referido Grupo. La Dirección de Administración y Finanzas tras la marcha del Sr. Rubén se amortizó por la empresa.

Antes de dicho nombramiento la estructura organizativa de la empresa era la que se refleja en el documento 5 de los aportados por la parte demandada y que se da por reproducido. Con arreglo a la misma la actora como Directora de Compras y Producción dependía de la Dirección de Servicios Corporativos cuyo Director era el SR. Juan Alberto . De dicha dirección dependía igualmente la Dirección de Seguridad y mantenimiento, la de recursos humanos, la de Organización y planificación de recursos y la de sistemas de información.

La estructura organizativa de la empresa a fecha 1-4-08, 1-5-08 y 1-10-08 se refleja en el documento 22 de la demandada que se da por reproducido.

SEXTO.- En fecha 10-9-O8 Rubén comunicó a los Directores del Grupo incluida la actora que se había procedido a una reestructuración interna del staff directivo con el fin de simplificar el funcionamiento de la organización ante los nuevos retos a afrontar, y ello en los términos que constan en el documento 6 de la parte demandada.

SEPTIMO.- En fecha 1-10-08 Juan Alberto remitió un correo a la actora y a otros cargos directivos informando de los cambios introducidos en algunas unidades corporativas del grupo, en los términos que consta en el documento 62 de los aportados por la parte actora y documento 7 de la parte demandada y cuyo contenido se da por reproducido. Consta que igualmente le Sr. Juan Alberto , superior de la demandante, mantuvo una reunión con la misma explicándole los cambios organizativos que se iban a producir y que en concreto en lo que se refiere a los servicios corporativos, que iban a desaparecer

OCTAVO.- En fecha 13-11-08 la empresa GRUPO ZETA presentó un Plan de negocio en los términos que consta en el documento 60 aportado por la parte actora y documento 9.15 y 9.16 de la demandada y que se da por reproducido, comunicando a los comités de empresa que iba a iniciar un Plan de viabilidad con una importante reducción de costes y un reajuste de plantilla con el fin de asegurar la continuidad del proyecto.

Consta igualmente que ya en fechas anteriores y debido a la delicada situación económica de la empresa, la misma estuvo buscando soluciones de refinanciación para lograr la viabilidad de la empresa.

NOVENO.- En fecha Mayo del 2008 D. Juan Alberto superior de la actora le indicó que procediera a dar de baja la línea de ADSL que había dado de alta cuando había estado de baja por un accidente, y en fecha 29-5-08 la actora remitió un correo a Juan Alberto en los términos que constan en el documento obrante al folio 448 del procedimiento que se da por reproducido. En abril y Junio del 2008 la actora mantuvo comunicaciones con Darío y Juan Alberto referidas a la baja de un trabajador de su Dirección D. Higinio en los términos que constan en el documento 12, 13 y 14 de la parte actora. En el mes de Mayo y Junio del 2008 la actora llevo a cabo distintas propuestas sobre el cambio en los servicios de mensajería en los términos que constan en el documento 15 y 16 de la parte actora.

En fecha 6-10-OS D. Juan Alberto remitió a la actora un correo electrónico en los términos que constan en el documento 18 de los aportados por la parte actora y en fecha 14-10-08 ambos se remitieron los correos que se aportan por la parte actora como documento 19 que se da igualmente por reproducido, indicando el Sr. Juan Alberto que en ausencia de 1a demandante por su baja la coordinación de la Dirección se la iba a asignar a Rafael que a su reincorporación le pondría al día. En fecha 17-10-08 el SR. Juan Alberto remitió un correo al Sr. Rafael indicándole que como le había comunicado durante la baja de la demandante y hasta su reincorporación asumiría la coordinación de la Dirección de compras, indicando que esperan la pronta recuperación de la demandante por lo que ruega que no la importunen con temas laborales y que ya la pondrá al día cuando se reincorpore. Tras ello, la actora y el Sr. Juan Alberto se remitieron los correos que se aportan por la parte actora como documento 19 y 20. En fechas de 24 de Octubre, 30 de octubre y en días posteriores la actora dirigió distintos correos a D. Juan Luis referidos a problemas al no poder acceder a sus mails vía web en los términos que constan en el documento 23 de la parte actora. Tras la incorporación de la actora de su baja con alta de 31-10-08 remitió un correo a Rafael en los términos que constan en el folio 361 del procedimiento, remitiéndose en los días siguientes la actora y el Sr. Rafael distintos correos en los términos que constan en el documento 29 aportado por la demandada que se da por reproducido, así como a su vez el Sr. Rafael al Sr. Juan Alberto y éste y la actora en los términos que constan en tal documento así como en los documentos 27 y siguientes de los aportados por la parte actora.

DECIMO.- Por la parte actora se aportan dos informes médicos de un Ginecólogo reflejando en el de 9-5-08. que es una gestante de 9 semanas y que presenta amenaza de aborto por lo que se recomienda tratamiento médico y reposo relativo y en el de 7-10- OS se indica que refiere lumbalgia y recomienda reposo relativo.

En fecha 13-10-08 la actora inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con el diagnóstico de lumbalgia extendiéndose el alta por mejoría el 31-10-08. En fecha 19-11-OS inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con el diagnóstico de lumbalgia. En fecha 27-11-08 nació su hijo y comenzó la licencia de maternidad con duración hasta el día 18-3-09, siendo felicitada por ello por Rubén .

En fecha 15-7-09 la actora inició un nuevo proceso de baja con el diagnóstico de efecto adverso ambiente de trabajo.

Según informe de maternidad/riesgo laboral embarazo, emitido el día 4-12-08, la fecha de inicio del descanso de maternidad era el 27-11-08, la fecha probable de parto la del 2-12-08 y la fecha del parto el 27-11-08.

UNDECIMO.- En fecha 23-3-09 tras incorporarse la actora a su puesto de trabajo presentó un escrito en la empresa de solicitud de reducción de jornada por lactancia y por guarda legal. Pese a tal reducción de jornada la empresa ha abonado la trabajadora el salario referido a jornada completa.

DUODECIMO.- En esa misma fecha de marzo del 2009 Esteban remitió un correo a la actora para que rellenara la ficha de objetivos e hiciera una propuesta de valoración de sus objetivos individuales en los términos que constan en el documento 47 de los aportados por la parte actora, no constando que finalmente se realizara evaluación alguna de objetivos a la actora.

En mayo del 2009 la actora intercambió igualmente distintos correos con Darío por cuestiones referidas a la plaza de parking en la empresa en los términos que constan en el documento 30 de la demandada y 44 de la parte actora y en Junio del 2009 intercambió distintos correos con Rubén sobre temas referidos a sus días de vacaciones en los términos que constan en los documentos 31 y siguientes de la demandada.

DECIMOTERCERO.- En fecha 8-1-08 la empresa Grupo Zeta S.A. emitió una factura por el 50% de los derechos de inscripción en el Programa de Dirección General PDG curso 2007-2008 de la demandante por importe de 11.150 euros.

Dicha factura fue abonada por la empresa en abril del 2008.

DECIMOCUARTO.- En fecha 26-6-07 y mediante escritura pública la empresa ZETA SERVICIOS Y EQUIPOS otorgó poder a la demandante en los términos que constan en el documento 2 aportado por la misma y cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMOQUINTO.- En fecha 13-3-09 Mariano remitió un correo a los trabajadores de las empresas afectadas por el Expediente de regulación de empleo comunicando que el día 18 de Marzo finaliza el plazo de de voluntariedad de adscripción al ERE , y ello en los términos que constan en el documento 64 aportado por la parte actora y que se da por reproducido.

DECIMOSEXTO.- Los puestos de trabajo amortizados hasta la fecha por el Expediente de Regulación de empleo aprobado el 25- 3-09 son los que se relacionan en el documento 18 de la parte demandada que se da por reproducido. En concreto en las áreas de compras, servicios Generales y producción son los que se reflejan en el documento 19 aportado por la empresa, reflejando el documento 20 los puestos amortizados de los meses de Junio a septiembre del 2009. Además en el periodo de agosto del 2008 a Octubre del 2009 se han llevado a cabo las acciones de reestructuración organizativa que se reflejan en el documento 21 de la demandada que se da por reproducido. En concreto en la Dirección de Servicios Corporativos consta que en Marzo del 2009 se amortizó la dirección de Seguridad quedando afectado por el ERE el Director de la misma Victoriano que ocupaba el mismo nivel en la empresa que la demandante y en Junio del 2009 se amortizó la Dirección de Sistemas de Seguridad siendo afectado por el ERE su director D. Julián .

En cuanto a la Dirección de Compras y producción en Marzo del 2009 -cuando la actora se incorporó ya estaba amortizada pasando a encargarse de las compras estratégicas el Director General Rubén a través de una mesa de negociación y de las compras auxiliares se descentralizaron en los distintos departamentos. La empresa trató de negociar con la empresa una salida de la misma no llegando finalmente a alcanzar acuerdo alguno.

DECIMOSEPTIMO.- No consta que al personal directivo no sujeto a convenio se le incrementaran sus retribuciones en el año 2008 y en el año 2009_

DECIMO-OCTAVO.- En fecha 29-7-09 la actora presentó -en el Decanato de los Juzgados de lo Social una demanda de tutela de derechos fundamentales frente a la empresa ZETA SERVICIOS Y EQUIPOS S.A. en los términos que constan en el documento 54 de los aportados por la parte actora y cuyo contenido se da por reproducido. Dicha demanda fue repartida al Juzgado de lo Social 9 de Madrid que por Auto de fecha 31-7-09 admitió a trámite la demanda señalando para la celebración del juicio el día 6- 10-09, y acordando dicho Juzgado con posterioridad vista la demanda de despido presentada en este Juzgado el archivo provisional de dicho procedimiento.

DECIMO-NOVENO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando la demanda de despido entablada por D. Esther contra las empresas ZETA SERVICIOS Y EQUIPOS, SA., GRUPO ZETA, SA., ZETA GESTION DE MEDIOS, SA., absuelvo a las Entidades demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que ha sido objeto de un despido nulo por: 1º.-Por no afectarle el expediente de regulación de empleo presentado por la empresa y autorizado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 25/03/2009. 2º).-Atentar al principio de no discriminación por razón del sexo y al principio de indemnidad, como expresión del derecho de tutela judicial efectiva, al considerar que la medida empresarial constituye un acto de represalia por la interposición previa por la demandante de una demanda de tutela de derechos fundamentales, la representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 a) de la LPL , alega infracción de los artículos 218 LEC y artículo 24.1 CE al considerar que existe incongruencia omisiva. En síntesis expone que la sentencia omite pronunciarse sobre la nulidad del despido por no aplicación del ERE a la actora en razón que se trata de un ERE innominado y no se incorpora en la carta de despido los criterios utilizados para que pueda justificarse la aplicación imperativa del ERE a la actora y en segundo término porque no entra a conocer sobre la alegada violación del principio de indemnidad., al producirse el despido dos días después de la presentación de la demanda de tutela de derechos fundamentales.

Los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su labor de juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (artículo 117.3 CE ), deben dictar sus resoluciones definitivas observando estrictamente el principio de congruencia; deben resolver toda y cada una de las cuestiones que le son planteadas, y solo las que le son planteadas. La resolución debe ser motivada ya que como ha dispuesto la STCo, Sala 2ª, de 12/01/2009, nº 9/2009, recurso nº 1218/2006 :

La reciente STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2, recoge una vez más la doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el dictado de una resolución judicial incongruente: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ; 114/2003, de 16 de junio ; ó 174/2004, de 18 de octubre ; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium".

Y en concreto, a los efectos que a este amparo interesan, recuerda dicha resolución que hemos establecido que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

El silencio de la juzgadora de instancia al analizar alguno de los hechos por los que se solicita la nulidad del despido debe interpretarse como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto se analiza el ERE indicando: "que en la Dirección en la que la actora prestaba servicios, la de Servicios Corporativos, tanto su Dirección, (...) quedaron amortizadas en distintas fechas a partir de marzo de 2.009. (...) Más tarde con motivo de su incorporación tras su baja de maternidad, lo que consta es que dado que la dirección de compras ya había sido amortizada y su puesto quedaba vacío de contenido, la empresa trató de negociar con la actora una salida de la empresa que no incluyera la afectación por el ERE, tal y como además lo permiten los acuerdos del ERE de febrero de 2.009 en relación a supuestos especiales (...)pues además en los acuerdos del ERE en modo alguno se recoge que no puedan estar afectados trabajadoras embarazadas o con reducción de jornada sino que lo que se indica es que deberán respetarse las normas de legalidad en estos casos (...)". La juzgadora de instancia ha analizado si el ERE era aplicable o no a la recurrente llegando a la conclusión afirmativa, otra cosa es que sea acertada o no la aplicación del criterio analizado, que no le causa indefensión, y para combatir la argumentación discrepante de la juzgadora de instancia está la vía prevista en el artículo 191 c ) LPL. También se alega que no se ha pronunciado sobre la violación del principio de indemnidad al producirse el despido dos días después a la presentación de la demanda de tutela de los derechos fundamentales. Estamos ante una desestimación tácita; en el hecho probado décimo octavo se recoge la presentación de la citada demanda, existiendo un breve lapso de tiempo entre ese hecho y la fecha del despido, y el no pronunciamiento expreso sobre la nulidad del despido por esa posible relación, no causa indefensión alguna porque al estar recogidos los hechos puede efectuar esa petición también por la vía del artículo 191 c) LPL . Por lo expuesto procede desestimar el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, solicita la revisión del párrafo segundo del hecho probado décimo sexto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

" (...)

En cuanto a la Dirección de Compras y producción en marzo de 2.009 cuando la actora se incorporó ya estaba amortizada pasando a encargarse de las compras estratégicas el Director General Rubén a través de una mesa de negociación, las compras auxiliares se descentralizaron en los distintos departamentos, y se mantiene el puesto de Compras de Producción, que continúa desempeñándole D. Rafael , persona que sustituyó a la actora en la coordinación de la Dirección de Compras durante el periodo de su baja maternal. Según la certificación extendida por el Grupo, el 27 de octubre de 2.009, en las áreas de Compras, Servicios Generales y Producción, en lo que se refiere a la empresa a la que estaba vinculada contractualmente la demandante, Zeta Servicios y Equipos, las bajas llevadas a cabo a través del ERE son 6 trabajadores, 3 ordenanzas, 1 secretaria, 2 telefonistas. Todas ellas causaron baja en la fase de adscripción voluntaria, 5 con fecha de efectos de 8 de abril de 2.009 y una de las telefonistas el 13 de abril de 2.009. La empresa trató de negociar con la demandante una salida de la misma no llegando finalmente a alcanzar acuerdo alguno".

La revisión debe prosperar con la precisión que en el folio nº 326 consta que también fueron amortizados a través del ERE: 2 puestos de jefe gestión producción, con fecha de salida 31/03/2009 y 8/04/2009, y 1 administrativo compras, con fecha de salida 31/03/2009, y que en el folio nº 343 se hace referencia, dentro de revistas a "producción: Rafael ".

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción del artículo 51 ET , los artículos 6.1.b) y 12 del RD 43/1996, de 19 de enero , y de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que el ERE no le afecta; que no incluye una relación nominal de trabajadores, de puestos de trabajo o de categorías, que se verían afectados por la medida extintiva; que en la carta de notificación de la extinción del contrato de la actora se hace referencia a que la extinción de su contrato se lleva a cabo en virtud de la aplicación de la referida resolución y que "los criterios y fundamentación constan en la documentación formal presentada ante dicho organismo laboral, se basan en la contención drástica de la actividad ..." y que el puesto de trabajo de la actora ya había sido amortizado con anterioridad a su reincorporación al término de su baja maternal, el 20 de marzo de 2.009, con anterioridad el ERE, y que desde el momento de su reincorporación la actora había carecido de actividad alguna; que la inclusión forzosa de la actora en la relación de trabajadores afectados por un ERE obliga a la empresa a acreditar los criterios tenidos en cuenta, que se ha fijado el criterio, tanto en la primera como en la segunda fase, de la voluntariedad, y que para la tercera fase, en caso que el número de bajas autorizadas no se cubran por adscripción voluntaria, se incorporan unos criterios para proteger a determinados colectivos de trabajadores y que la designación forzosa se realizará preferentemente entre los trabajadores susceptibles de ser protegidos por el programa de garantía de rentas, sin perjuicio de la acomodación de todos los mecanismos a la satisfacción de las necesidades empresariales. En el cuarto motivo, bajo el mismo amparo procesal, alega infracción del artículo 51 del ET en relación con el artículo 37.5 y 55.5.b) del ET . En esencia alega que la extinción del contrato de la recurrente se adopta como respuesta directa a la no aceptación por la misma de la propuesta empresarial para su despido individual al margen del ERE; que la afectación obligatoria debe llevarse a cabo con respeto de los criterios de garantías previstos en el Acuerdo y que la trabajadora se encontraba en una situación especialmente protegida y que de las personas adscritas a la dirección de Compras Corporativas solamente la actora ha visto extinguido su contrato de trabajo. En el quinto motivo alega infracción del artículo 24 CE. En síntesis señala que la extinción del contrato, en fecha 31 de julio de 2009 , se produjo como represalia por haber interpuesto la recurrente una demanda de tutela de derechos fundamentales en fecha 29 de julio de 2009. Los motivos se analizan conjuntamente por estar en conexión.

El artículo 6.1.b) del RD 43/1996 establece:

"1. La solicitud de iniciación -del procedimiento de regulación de empleo- se formalizará con el contenido mínimo siguiente:

b) Número y categorías de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año, así como de los trabajadores que vayan a ser afectados, criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores que vayan a ser afectados y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo".

Según jurisprudencia unificadora:

La decisión del empresario de cesar a cada trabajador a consecuencia de un despido colectivo, no se lleva a cabo sino después de haberse realizado y cumplido un conjunto de trámites en los que se ha debatido y negociado, o se ha estudiado con el adecuado detenimiento la concurrencia o no de causas que justifiquen la extinción de los contratos; y también después, o bien de haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se acepta la existencia de esas causas, acuerdo que pone fin al período de consultas y que exige que sea corroborado por la correspondiente resolución de la Autoridad laboral, o bien, si tal acuerdo no se logra, después de que dicha Autoridad estime que concurren las causas citadas y, en consecuencia, lo declare así en la resolución que ponga fin al expediente de regulación de empleo y en ella autorice la extinción de los correspondientes contratos de trabajo.

Todo esto pone de relieve que las causas generadoras del despido colectivo han tenido que ser objeto de análisis, examen y tratamiento, y han tenido que ser consideradas existentes y recogidas en los acuerdos con los representantes de los trabajadores y/o en las resoluciones de la Autoridad laboral a que se ha hecho mención, y todo ello antes de que las decisiones extintivas del empresario hayan tenido lugar.

Por ello, al tener que estar las causas del despido colectivo expresadas y consignadas en la resolución administrativa que lo autoriza, bastará con que el trabajador afectado conozca esta resolución, para tener noticia de cuales son las mismas, con lo que no es necesario que la empresa entregue al trabajador un escrito, en el que reproduzca las causas del despido. Y así el art. 51 del ET que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos, no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido, como en cambio sí exige el art. 53-1 -a) para el despido objetivo.

Deduciéndose de todo lo que se deja explicado que no existe, a tal respecto, "identidad de razón" de ningún tipo que justifique la aplicación de este último precepto al despido colectivo.

(...) Conviene añadir algunas someras reflexiones sobre la determinación individual de los trabajadores incluidos en un despido colectivo, cuando esa determinación no se lleva a cabo en la resolución administrativa, y sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

No cabe duda que si el despido colectivo autorizado alcanza a toda la plantilla de la empresa, o si en la resolución administrativa se identifica nominativamente, uno por uno, los trabajadores afectados, no existe cuestión ni problema alguno en lo que atañe a esa concreción o identificación. Pero las cosas se complican si el despido no afecta a todos los trabajadores de la empresa y en la resolución administrativa no se especifican personal e individualizadamente quienes son los trabajadores cuyos contratos quedan extinguidos.

En estos casos, es totalmente necesario que en la resolución administrativa autorizadora del despido colectivo, se expresen el número y categorías de los trabajadores que vayan a ser afectados y también los criterios que se hayan de tener en cuenta para su determinación e individualización, como se deduce de lo que prescriben los arts. 6-1-b) y 12 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , en relación con el art. 51 del ET .

De ahí que si el trabajador que ha sido cesado como consecuencia del expediente, considera que con arreglo a los criterios establecidos en la resolución administrativa él no resulta comprendido en el mismo, puede perfectamente presentar ante los Tribunales de Justicia la correspondiente demanda en la que solicite que se declare que no está incluido en el despido colectivo que se le quiere aplicar. Y esta Sala en diversas sentencias de las que se mencionan las de 17 de marzo , 5 de junio , 13 de julio y 20 de julio de 1999 ( recursos números 2240/98 , 2237/98 , 4417/98 y 4459/98 ), ha proclamado que los Tribunales del Orden Social son competentes para conocer de esta clase de acciones.

(...)

En esta clase de procesos no cabe entrar en el examen de las causas del despido colectivo, ni de su real concurrencia o suficiencia, toda vez que las impugnaciones de esta resolución referidas a estas materias y cuestiones han de ser planteadas ante el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo dado lo que prescriben el art. 51-13 del ET y el art. 3-1-a) de la LPL en su redacción original que estableció el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , puesto que no está vigente en la actualidad el texto del art. 3 de la LPL que dispuso la Disposición Adicional 5ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio , a su vez redactada por la Disposición Adicional 24ª de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre .

En estos procesos a que ahora nos referimos, cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Social de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia citada poco más arriba, el núcleo esencial o básico de la controversia que se ha de resolver en ellos, consiste en dilucidar si los criterios y pautas que la resolución administrativa fija a fin de determinar quienes son los trabajadores concretos afectados por el despido colectivo, alcanzan o no al trabajador demandante; de modo tal que si el Juzgado o Tribunal llega a la conclusión de que esos criterios y pautas le son de aplicación al demandante, se le ha de considerar incluido en el despido colectivo, debiendo ser desestimada su demanda; pero si, por el contrario, se concluye que dichas pautas y criterios no alcanzan al actor, será obligado estimar su demanda y declarar la nulidad de su cese, dado lo que dispone el art. 124 de la LPL .

Se reitera, como ya se explicó en párrafos anteriores, que esos criterios y reglas para la determinación de los empleados incluidos en el despido colectivo, tienen que recogerse y expresarse en la propia resolución administrativa que lo autoriza. Pero si esa resolución administrativa ni especifica personal e individualizamente quienes son los trabajadores a quienes alcanza ese despido objetivo, ni tampoco expresa los criterios o pautas objetivas para llevar a cabo esa especificación, resulta que esa resolución carece de virtualidad para justificar el cese de cualquiera de los trabajadores de la empresa, al faltar los elementos y datos necesarios para saber quienes son los trabajadores afectados por el cese; es obvio que el incumplimiento de lo que prescriben los arts. 12, 11 y 6-1b) del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , en relación con el art. 51 del ET hace imposible determinar quienes son los empleados que están comprendidos en aquella resolución.

Por ello si el trabajador cesado en estos casos formula una demanda análoga a las que se acaban de comentar, el Tribunal deberá acogerla favorablemente y declarar la nulidad del cese, como se ha indicado al final de párrafo inmediato anterior, ya que la resolución administrativa carece de eficacia y efectividad para poder incluir al empleado demandante en el despido colectivo de que se trata.

Pero en estos supuestos a que se acaba de aludir, no existe vicio o defecto en la comunicación del cese, sino en la propia resolución administrativa autorizadora del despido colectivo. En esta clase de despidos no hay realmente carta de despido, ni tiene que cumplirse lo que dispone el art. 53 del ET , que, como ya se dijo, nada tiene que ver con ellos. El vicio o defecto comentado podrá suponer la infracción de los arts. 12, 11 y 6-1-b) del Real Decreto 43/1996 , en relación con el art. 51 del ET , pero nunca puede vulnerar dicho art. 53 . ( STS 20/10/2005, recurso nº 4153/2004 ).

Del relato fáctico se desprende que el 25/03/2009, se dictó Resolución por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración autorizando "la extinción de las relaciones laborales de hasta un máximo de 442 contratos de trabajo: 378 del personal de convenio y 36 de personal fuera de convenio, las cuales se producirían durante el 2.009". Se realiza un resumen de bajas por sociedades y que las mismas "se entenderá en la forma, términos y condiciones del Acta de Acuerdo de finalización del período de consultas de 17 de marzo de 2.009, entre la representación de la Empresa y la Representación de los Trabajadores, comités de empresa, delegados de personal, (...) y del Acta de Acuerdo de 10 de febrero de 2.009 del referido Expediente de Regulación de empleo del Grupo ZETA, entre la empresa GRUPO ZETA S.A. y sus sociedades dependientes, y la representación legal de los trabajadores y de las mismas y los de las Federaciones Sindicales de CC.OO, CGT, UGT, FeSP (SPC-SPM-SPA)" (folios nº 276 a 309).

En el Acta de Acuerdo de 10 de febrero de 2.009 se establece, en cuanto a la determinación de los afectados -que se distribuirán teniendo en cuenta los topes máximos por sociedades que se recogen en un cuadro- que:

1º.-En una 1ª fase se primará su cobertura a base de criterios de voluntariedad. La empresa se reserva la potestad de denegar adscripciones voluntarias, ejerciendo el derecho de veto, en base a unos criterios que indica el Acta.

2º.-En una 2ª fase, el grupo empresarial elaborará un listado de las posiciones pendientes. El listado elaborado recogerá las posiciones afectadas en cada una de las sociedades, por centro de trabajo y por categorías profesionales, consideradas estas de manera orientativa y será entregada a la Comisión de Seguimiento y a la representación legal de los trabajadores.

Las amortizaciones no cubiertas en la 1ª fase del período voluntario, serán analizadas por la comisión de Seguimiento que en el plazo máximo de siete días, explorará nuevos mecanismos de voluntariedad. En esta fase se mantendrá el derecho de veto empresarial en los términos establecidos para la 1ª fase.

3º.-En la 3ª fase las amortizaciones no cubiertas, se determinará por parte del grupo en función de las necesidades de cada sociedad. Las partes negociadoras convinieron que en la determinación de las plazas a amortizar se consideren las circunstancias personales y familiares de los afectados, que el impacto sea el menor posible entre las personas en edades comprendidas entre los 45 y 56 años. Las medidas no afectarán a los dos miembros del matrimonio o parejas de hecho cuando ambos trabajen en empresas del grupo; se garantiza el cumplimiento de la normativa en vigor respecto de los derechos de permanencia y no discriminación. La designación forzosa se realizará preferentemente entre los trabajadores susceptibles de ser protegidos por el programa de garantía de rentas, sin perjuicio de la acomodación de todos los mecanismos a la satisfacción de las necesidades empresariales. Sin perjuicio de lo anteriormente establecido, las amortizaciones del personal que ocupe puestos de dirección o confianza, se gestionará directamente por la Dirección empresarial.

La Comisión de Seguimiento tiene como misión gestionar la voluntariedad y hacer el seguimiento de lo establecido en el Acuerdo

El número de trabajadores afectados esta concretado para cada sociedad en el Acta de Acuerdo de 10/02/2009 que para Zeta Servicios y Equipos SA se cifra en 62 trabajadores, y de la forma de determinar los afectados en la 1ª fase -"adscripción voluntaria" y "la empresa se reserva la potestad de denegar dicha adscripción voluntaria"- se deduce que podrían ser de cualquier categoría; para la 2ª fase, el grupo empresarial elaborara un listado de las posiciones pendientes que "recogerá las posiciones afectadas en cada una de las sociedades, por centro de trabajo y por categorías profesionales, consideradas estas de manera orientativa y será entregada a la Comisión de Seguimiento y a la representación legal de los trabajadores" y esta Comisión explorará nuevas mecanismos de voluntariedad, o veto empresarial, y en la 3ª fase las amortizaciones no cubiertas se determinarán por el grupo empresarial en función de las necesidades de cada sociedad pero que se considerarán determinadas circunstancias personales y familiares, y la designación forzosa se realizará preferentemente entre los trabajadores susceptibles de ser protegidos por el programa de garantía de rentas, estableciéndose que "las amortizaciones del personal que ocupe puestos de dirección o confianza, se gestionará directamente por la Dirección empresarial". Dar la opción a la voluntariedad, siempre que la adscripción voluntaria permita la reducción de posiciones equivalentes objetivamente afectadas, es el resultado de la negociación, dentro del procedimiento de regulación de empleo, que resuelve en parte el dramatismo de la concreción individual y cuando finaliza la fase de suscripción voluntaria se tiene que identificar puestos necesariamente pendientes que deben dar lugar a adscripciones forzosas.

En la memoria explicativa de las causas que motivan el expediente de regulación de empleo se dice que las sociedades afectadas del área de servicios son: Grupo Zeta, Zeta Servicios y Equipos y General Risk y que las direcciones afectadas por la simplificación de sus actividades son, entre otras, la de compras, y que serían dos en Zeta Servicios y Equipos y una en Grupo Zeta SA. (folios nº 241 a 245). Teniendo la actora la categoría de directora de compras y servicios generales el ERE afecta a la misma. Las posiciones de dirección no se someten a la Comisión de seguimiento del ERE, su afectación se comunica directamente por la empresa respecto de aquellas posiciones directivas que dentro del proceso reorganizativo quedan afectadas. El hecho que el puesto de trabajo ya fuese vaciado por la empresa, con anterioridad al ERE, no implica que no pueda extinguirse el contrato por amortización del mismo porque precisamente en virtud del ERE se decide suprimir la adscripción de la actora a ese puesto al no ser necesaria para el mismo. En el expediente se acuerda que sea la empresa la que elija las personas directivas que no le son precisas. Los cambios organizativos que han dado lugar a la amortización del puesto han sido probados, así el 10/09/2008, el Director Financiero, Rubén , comunicó a los Directores del Grupo, incluida la actora, que se había procedido a una reestructuración interna del staff directivo con el fin de simplificar el funcionamiento de la organización (hecho probado sexto). El 1/10/2008, se remite un correo a la actora y a otros cargos directivos informando de los cambios introducidos en algunas unidades corporativas. Se indica, con respecto a la Dirección de Compras y Producción del Área de Servicios Corporativos que: "1.-Las competencias y personas asignadas a las funciones de producción de revistas (Barcelona y Madrid) pasan a depender del Área de Revista. 2.-Las competencias y personas asignadas a las funciones de producción de libros pasan a depender del Área de Libros. 3.-Las competencias de servicios generales (Barcelona y Madrid) pasan a depender de la Dirección de Organización y Planificación de Recursos. 3.-La Dirección de Compras y Producción pasa a denominarse Dirección de compras Corporativas" (hecho probado séptimo). Con anterioridad a marzo de 2.009, cuando se reincorpora la demandante, la Dirección de Compras y Producción había pasado al Director General, que se encargaría de las compras estratégicas, a través de una mesa de negociación, y las compras auxiliares se descentralizaron en los distintos departamentos (hecho probado décimo sexto).

La causa de afectación de la demandante no se encuentra en su embarazo ni en la reducción de jornada que solicita al reincorporarse de la baja maternal pues existe una realidad objetiva que es la reducción de la estructura empresarial que ha llevado a que las funciones suyas fueran desempeñadas por otros departamentos como consecuencia de un proceso de reagrupación de funciones, redefinición de puestos, y si ya no existe la dirección que desempeñaba antes es razonable que se intente extinguir la relación laboral de la demandante, si la empresa cree que no tiene acomodo en otro departamento, y ello se ha efectuado de acuerdo con los criterios de afectación establecidos en el expediente correspondiendo a la empresa la fecha de extinción una vez obtenida la autorización pertinente.

Evidentemente, la recurrente ha presentado una demanda por tutela de los derechos fundamentales pero no hay indicios que entre la fecha de presentación de la misma y la fecha de extinción del contrato, la demandada haya conocido su interposición, por lo que no puede considerarse que la actuación empresarial sea una reacción o represalia contra algo que no conocía. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid , en autos nº 1167/2009, seguidos a instancia de Esther contra GRUPO ZETA SA, ZETA GESTIÓN DE MEDIOS SA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentado resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2827000000 122510 que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de este habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201,202.1y 202.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.