Sentencia Social Nº 737/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00737/2012 T.S.J ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA NIG: 50297 34 4 2012 0101664 402250 RECURSO SUPLICACION 0000705 /2012 PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DEMANDA 702/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de ZARAGOZA Recurrente: Herminio Abogado: JOSE DELGADO ESTEBAN Rollo número 705/2012 Sentencia número 737/2012 P MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 705 de 2012 (autos núm. 702/2011), interpuesto por la parte demandante, D. Herminio , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11, y LA BASTILLA CATERING, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha dieciséis de julio de dos mil doce , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Herminio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 16 de julio de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Herminio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad, Socia la mutua MAZ y la mercantil La Bastilla Catering S.L. debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º .- El demandante D. Herminio nace el NUM000 /1976 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con nº NUM001 siendo su profesión habitual la de cocinero.

2º .- El demandante sufre un accidente de tráfico el 4/6/2008 calificado de accidente de trabajo ' in itinere '.

Consta el parte de accidente de trabajo a los folios 66 y ss. Sufre fractura supra-intercondilea humero distal derecho.

Prestaba sus servicios profesionales para la mercantil La Bastilla Catering S.L. desde 2/7/2007.

Esta mercantil tenía concertadas las prestaciones derivadas de contingencias profesionales con la mutua MAZ; encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de alta y cotización (f. 71).

3º .- La relación con esta mercantil se extingue el 30/4/2009.

Posteriormente trabaja para la mercantil Unión El Toro S.L. desde 11/12/2009 a 15/12/2009.

Desde 17/12/2009 a 15/10/2010 percibe prestación por desempleo (f. 393).

4º .- Permanece en situación de IT del 4/8/2008 a 3/10/2008 y de 4/10/2008 a 4/10/2009.

Inicia nueva situación de IT el 10/2/2010 para retirada de material de osteosíntesis.

En Junio de 2010 la MAZ remite propuesta de calificación de LPNI (f. 64).

El informe propuesta clínico-laboral de MAZ recoge como secuela la limitación

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 13º, para destacar, frente a lo que allí se afirma, la presencia actual del Síndrome Regional Complejo en la extremidad superior derecha del recurrente y hacer referencia al tratamiento paliativo del dolor que precisa este último, con mención a la pauta farmacológica que se detalla, derivada de la persistencia de dicha sintomatología.

La censura tiene su fundamento en parte de los informes médicos aportados por vía documental (folios 285, 286, 310, 311y 51), que, junto con los demás que figuran en autos, ya han sido objeto de valoración por la Sra. Juez de la instancia, según queda constancia expresa en el fundamento jurídico único de la sentencia recurrida, y debe ser rechazada porque lo que en definitiva se viene a proponer a la Sala es una versión de las incidencias de la dolencia enjuiciada, distinta de la judicial y que no puede prosperar. Estamos ante un recurso extraordinario (de matiz casacional), no ante una nueva instancia. Y como tan insistentemente se viene reiterando por la Sala (por ejemplo, la sentencia de 5.12.2001 ), siguiendo la doctrina legal, sólo si se acredita de modo directo y sin contradicción, por pruebas aptas (periciales o documentales), el error de apreciación del juzgador, es posible la rectificación. Algo que no ocurre en este caso, en el que la versión que ofrece el motivo --una posible-- solo podría conseguirse mediante un proceso especulativo, tras la reinterpretación de determinados elementos instrumentales y prescindiendo en la valoración de matices contradictorios provenientes de otros medios, lo que solo es privativo de la instancia (en este caso única), no dentro de la suplicación.

Así se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 12.5.2008 (r. 81/2007 ) y 5.11.2008 (r. 130/2007 ), cuando señalan: « La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) ».

SEGUNDO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada, pues considera, en sintonía con el anterior motivo de revisión fáctica, que la dolencia del demandante deben conllevar el efectivo reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de total para su profesión habitual de camarero, ya que de otra manera se produciría una situación de riesgo laboral por la limitación a la movilidad y fuerza existente en su brazo derecho.

TERCERO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ). También ha precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en su grado de total, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

CUARTO.- A tenor de la anterior doctrina, la censura no se acepta. Las limitaciones que presenta el demandante son las que describe el EVI en su dictamen propuesta de 14.2.2011 (fol. 167) y consisten en una limitación de la movilidad del codo derecho que cabe reputar moderada, vistos los términos que recoge dicho dictamen, así como un déficit de fuerza en flexión 4/5, con afectación axonal de la rama sensitiva del cubital derecho de carácter difuso, y condritis humeral. La Gestora ha resuelto que la situación es determinante del grado de incapacidad permanente parcial para la comentada profesión habitual y el recurso postula que la merma de potencialidad laboral correspondiente alcanza, por encima del porcentaje legal del 33%, a las principales tareas de la profesión, hasta resultar incompatible con el regular ejercicio de las mismas; lo que no cabe mantener racionalmente a la vista de la dimensión de la afectación antes descrita y, además, parece desmentir la conducta del propio interesado, que cursó el 1.7.2011 su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social como titular de un establecimiento de bebidas, permaneciendo en dicha actividad durante un semestre.

Debe compartirse, en consecuencia, el criterio de la sentencia del Juzgado cuando, examinadas en su conjunto las limitaciones funcionales vinculadas al estado clínico que describe, no aprecia rasgos de gravedad y persistencia tales que resulte razonable su traducción, a la vista de los criterios jurisprudenciales antes expuestos, en un impedimento continuado para actividades profesionales como las de la referencial del presente proceso, por cuya razón la censura jurídica que articula la parte actora no merece acogida ya que no se dan las infracciones normativas que denuncia, lo que conduce a la confirmación del fallo recurrido.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 705 de 2012 (autos núm. 702/2011), interpuesto por la parte demandante, D. Herminio , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11, y LA BASTILLA CATERING, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha dieciséis de julio de dos mil doce , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Herminio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 16 de julio de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Herminio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad, Socia la mutua MAZ y la mercantil La Bastilla Catering S.L. debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º .- El demandante D. Herminio nace el NUM000 /1976 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con nº NUM001 siendo su profesión habitual la de cocinero.

2º .- El demandante sufre un accidente de tráfico el 4/6/2008 calificado de accidente de trabajo ' in itinere '.

Consta el parte de accidente de trabajo a los folios 66 y ss. Sufre fractura supra-intercondilea humero distal derecho.

Prestaba sus servicios profesionales para la mercantil La Bastilla Catering S.L. desde 2/7/2007.

Esta mercantil tenía concertadas las prestaciones derivadas de contingencias profesionales con la mutua MAZ; encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de alta y cotización (f. 71).

3º .- La relación con esta mercantil se extingue el 30/4/2009.

Posteriormente trabaja para la mercantil Unión El Toro S.L. desde 11/12/2009 a 15/12/2009.

Desde 17/12/2009 a 15/10/2010 percibe prestación por desempleo (f. 393).

4º .- Permanece en situación de IT del 4/8/2008 a 3/10/2008 y de 4/10/2008 a 4/10/2009.

Inicia nueva situación de IT el 10/2/2010 para retirada de material de osteosíntesis.

En Junio de 2010 la MAZ remite propuesta de calificación de LPNI (f. 64).

El informe propuesta clínico-laboral de MAZ recoge como secuela la limitación funcional de limitación de la movilidad del codo derecho en menos del 50% (f. 119).

El EVI emite dictamen de fecha de 12/7/2010 recoge como limitaciones movilidad de flexión 120º, extensión -15º, Rx4/2010 fractura consolidada, Gammagrafía 4/2010 discreta patología condral de codo dcho sin evidencia de DSR/DRC en el momento actual.

Acoge propuesta de MAZ (f. 90).

5º .- El INSS dicta Resolución de fecha de 15/7/2010 en la que declara al Sr. Herminio afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas de accidente de trabajo descritas en Baremo 73 Dcho, con derecho al percibo de una indemnización de 1.600 euros de cuyo pago es responsable la mutua MAZ (f. 86).

Interpuesta Reclamación Previa ésta fue desestimada (f. 195); el demandante presenta nueva baja médica de la S. Social de 4/6/2010 en la que se recoge como diagnóstico Sd. regional complejo y no se aporta ninguna prueba médica (f.135).

6º .- Se solicita aclaración de contingencia de dicho periodo de IT (iniciado el 4/6/2010) que se declara derivado de accidente de trabajo (f. 148 y ss).

7º .- La MAZ en Febrero de 2011 emite alta como propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente (f. 160).

El informe médico propuesta de MAZ recoge como lesiones residuales lesiones consistentes en una afectación axonal de la rama sensitiva del nervio cubital derecho de carácter difuso, condritis humeral, limitación de la movilidad del codo derecho (f. 169).

Se incoa expediente de revisión de grado.

8º. - El EVI emite dictamen 14/4/2011 acogiendo la propuesta de MAZ (f. 167); consta informe médico de síntesis a los folios 165 y 166.

9º .- El INSS dicta Resolución de fecha de 15/4/2011 declarando al demandante Sr. Herminio en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cocinero, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 33.256'80 euros, equivalente a 24 mensualidad de una base reguladora de 1.385'70 euros, señalando como obligada a su pago a la mutua MAZ (f. 207).

10º .- Se formula Reclamación Previa que es desestimada por Resolución de 6/6/2011 (f. 217).

11º. - Como consecuencia de la intervención de la Inspección de Trabajo, según consta a los folios 418 y ss., el INSS de oficio revisa la declaración de IPP en relación a la cuantificación de la base reguladora.

El INSS dicta nueva Resolución de fecha de 13/2/2012 reconociendo una indemnización a tanto alzado de IPP de 50.456'40 euros, con una base reguladora mensual de 2.102'35 euros (f. 459).

13º.- El demandante padece derivadas de accidente de trabajo las limitaciones orgánicas y funcionales señaladas por el EVI en su dictamen.

En Junio de 2012 se realiza gammagrafía ósea con tecnecio que refleja normalidad, descartándose distrofia simpático-refleja o proceso inflamatorio alguno, gammagrafía ósea con leucocitos marcados que muestra normalidad, descartando la existencia de proceso infeccioso, RNM de raquis cervical sin alteraciones significativas, tomografía de codo izdo. que refleja no rotura del material de osteosíntesis sin signos de complicaciones sin problemas de consolidación, Eco-Dopler del desfiladero cervicotorácico con muestra de normalidad descartando afectación vascular y potenciales evocados somatosensoriales de extremidades superiores son resultado de normalidad descartando afectación neurológica periférica (f. 403 y ss.).

Consta tto. por la Unidad del Dolor desde Enero de 2010 (f. 285 y ss.).

14º .- El demandante el 1/7/2011 se da de alta en el RETA como titular de establecimiento de bebidas; consta baja el 31/12/2011 (f. 472).

15º .- El demandante Sr. Herminio percibe subsidio desempleo desde 19/1/2012 (f. 393).

16º .- La base reguladora de la IPT es de 2.028'51 euros conforme señala MAZ (f. 440)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada MAZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 13º, para destacar, frente a lo que allí se afirma, la presencia actual del Síndrome Regional Complejo en la extremidad superior derecha del recurrente y hacer referencia al tratamiento paliativo del dolor que precisa este último, con mención a la pauta farmacológica que se detalla, derivada de la persistencia de dicha sintomatología.

La censura tiene su fundamento en parte de los informes médicos aportados por vía documental (folios 285, 286, 310, 311y 51), que, junto con los demás que figuran en autos, ya han sido objeto de valoración por la Sra. Juez de la instancia, según queda constancia expresa en el fundamento jurídico único de la sentencia recurrida, y debe ser rechazada porque lo que en definitiva se viene a proponer a la Sala es una versión de las incidencias de la dolencia enjuiciada, distinta de la judicial y que no puede prosperar. Estamos ante un recurso extraordinario (de matiz casacional), no ante una nueva instancia. Y como tan insistentemente se viene reiterando por la Sala (por ejemplo, la sentencia de 5.12.2001 ), siguiendo la doctrina legal, sólo si se acredita de modo directo y sin contradicción, por pruebas aptas (periciales o documentales), el error de apreciación del juzgador, es posible la rectificación. Algo que no ocurre en este caso, en el que la versión que ofrece el motivo --una posible-- solo podría conseguirse mediante un proceso especulativo, tras la reinterpretación de determinados elementos instrumentales y prescindiendo en la valoración de matices contradictorios provenientes de otros medios, lo que solo es privativo de la instancia (en este caso única), no dentro de la suplicación.

Así se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 12.5.2008 (r. 81/2007 ) y 5.11.2008 (r. 130/2007 ), cuando señalan: « La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) ».

SEGUNDO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada, pues considera, en sintonía con el anterior motivo de revisión fáctica, que la dolencia del demandante deben conllevar el efectivo reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de total para su profesión habitual de camarero, ya que de otra manera se produciría una situación de riesgo laboral por la limitación a la movilidad y fuerza existente en su brazo derecho.

TERCERO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ). También ha precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en su grado de total, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

CUARTO.- A tenor de la anterior doctrina, la censura no se acepta. Las limitaciones que presenta el demandante son las que describe el EVI en su dictamen propuesta de 14.2.2011 (fol. 167) y consisten en una limitación de la movilidad del codo derecho que cabe reputar moderada, vistos los términos que recoge dicho dictamen, así como un déficit de fuerza en flexión 4/5, con afectación axonal de la rama sensitiva del cubital derecho de carácter difuso, y condritis humeral. La Gestora ha resuelto que la situación es determinante del grado de incapacidad permanente parcial para la comentada profesión habitual y el recurso postula que la merma de potencialidad laboral correspondiente alcanza, por encima del porcentaje legal del 33%, a las principales tareas de la profesión, hasta resultar incompatible con el regular ejercicio de las mismas; lo que no cabe mantener racionalmente a la vista de la dimensión de la afectación antes descrita y, además, parece desmentir la conducta del propio interesado, que cursó el 1.7.2011 su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social como titular de un establecimiento de bebidas, permaneciendo en dicha actividad durante un semestre.

Debe compartirse, en consecuencia, el criterio de la sentencia del Juzgado cuando, examinadas en su conjunto las limitaciones funcionales vinculadas al estado clínico que describe, no aprecia rasgos de gravedad y persistencia tales que resulte razonable su traducción, a la vista de los criterios jurisprudenciales antes expuestos, en un impedimento continuado para actividades profesionales como las de la referencial del presente proceso, por cuya razón la censura jurídica que articula la parte actora no merece acogida ya que no se dan las infracciones normativas que denuncia, lo que conduce a la confirmación del fallo recurrido.

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 705 de 2.012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.