Sentencia Social Nº 737/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00737/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2010 0003676

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000065 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000506 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s:RUBEROID S.L.

Abogado/a:ANGEL HERNANDEZ MARTIN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS, Herminio

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, JOSE CARLOS PEREZ MENCHON

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a ocho de Julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por RUBEROID S.L., contra la sentencia número 0323/2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 28 de Septiembre , dictada en proceso número 0506/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por RUBEROID S.L. frente a Herminio ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO

.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- CIRCUNSTANCIAS PERSONALES Y LABORALES RELATIVAS AL TRABAJADOR ACCIDENTADO. El trabajador D. Herminio , nacido el NUM000 -79 y con DNI NUM001 , sufrió accidente de trabajo el 14 de diciembre de 2004, cuando prestaba sus servicios como montador de estructuras metálicas, para la empresa 'RUBEROID, S.L.,' que tenía cubiertos los riesgos profesionales con Activa Mutua 2008. El accidente se produjo cuando el accidentado realizaba trabajos de reparación de goteras en la cubierta de un pabellón deportivo y pisó una placa suelta, cayendo por el hueco hasta el suelo del pabellón, desde una altura de unos 10 m. SEGUNDO.- CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A la forma y CAUSAS DE PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE EXPRESADAS E INFRACCIONES APRECIADAS EN ACTA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, levantó acta de infracción al considerar como causa determinante del accidente la falta de medidas de seguridad e higiene por ausencia total de medidas de protección colectiva, ni individual destinadas a evitar la posible caída de altura. En el Acta se recoge sobre la Descripción del accidente lo siguiente: 'El Miércoles 15 de Diciembre de 2004 a las 10:30 horas y tras tener conocimiento del accidente sufrido por D. Herminio , con D.N.I: NUM001 y N.A.F.: NUM002 , contratado por la mercantil RUBBROID S.L., el Inspector que suscribe se personó en el Pabellón deportivo del Cabezo de Torres a fin investigar las circunstancias del accidente. En el momento de la visita no se encuentra trabajando personal alguno de la citada mercantil. Se accedió al interior del citado Pabellón a fin de inspeccionar el hueco de la cubierta por el que se nos comunica que había caído el trabajador, este se encuentra en torno a los 10 metros de altura, el personal de mantenimiento nos informa que ha caído por ese hueco hasta el piso del pabellón. No hay en el momento de la visita red ni sistema alguno visible de protección ante la posible caída de altura, ante esta situación se proceden a paralizar esos trabajos en clara situación de riesgo grave e inminente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (B.O.E. de 10 de Noviembre) y en el artículo 7.10 de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , (B.O.E. del 15). Esa misma mañana se mantiene conversación telefónica con responsables de la empresa, son citados para comparecencia en las dependencias de esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el día 20 de Diciembre de 2004. En dicha comparecencia la representación de la empresa declara que el accidente acaeció por caída del trabajador desde la cubierta del pabellón al suelo del interior de este. Señalan que habían acudido a reparar unas goteras contratados por el Ayuntamiento de Murcia, y que efectivamente no había instaladas en el momento del accidente redes, barandillas o sistema análogo de protección colectiva destinado a evitar la posible caída de altura ni tampoco arnés de seguridad, línea de vida, ni punto alguno de anclaje del arnés, ni sistema individual destinado a evitar dicha caída de altura. D. Genaro afirma que la no instalación de estas medidas de seguridad se debe a que era un trabajo que no requería exposición a riesgo de caída de altura, que este consistía en introducir unos baldos debajo de unas chapas metálicas para que el agua que resbala por esas chapas cuando llueve llegue a la canal central y no se cuele por debajo de la chapa, para así solucionar el problema de goteras que tenía el pabellón. Señala que la chapa tiene tres puntos de ariete por cada lateral, que bastaba con quitar los dos primeros tornillos y dejar puesto el más lejano a la canal para levantar la parte donde se ha de colocar el faldón sin necesidad de quitar la chapa y así no estar expuesto al riesgo de caída de altura. No había sido la empresa del accidentado la que instaló inicialmente la cubierta del pabellón, sino que fue contratada en Mayo de 2003 para realizar unas reparaciones en la cubierta, y en esta ocasión para la subsanación de las goteras aparecidas con posterioridad a las reparaciones. Estos trabajos se contrataron directamente con el Excelentísimo Ayuntamiento de Murcia. Del examen de la documentación aportada por la empresa, de las declaraciones recabadas, de la investigación del accidente efectuada por el servicio de Prevención de Riesgos laborales CLIPERSAL, contratado como servicio ajeno por RUBEROID S.L, del informe técnico de investigación de accidente de trabajo emitido por el Instituto de Seguridad y Salud laboral y de las comprobaciones hechas por el que suscribe se desprende que el accidente acaeció de la siguiente forma. El trabajador D. Herminio , en compañía de su hermano Javier, acudieron al Pabellón Deportivo del Cabezo de Torres el día 14 de Diciembre de 2004 a fin de reparar las goteras existentes en la cubierta del mismo. La reparación consistía en colocar una pieza longitudinal en forma de 'L' bajo los paneles tipo sandwich, para así recoger el agua procedente de la lluvia y enviarla al canalón central. Los paneles existentes en la cubierta son metálicos con forma rectangular, del tipo sandwich, unidos lateralmente mediante sistema macho-hembra y sujetos a la estructura metálica a través de tornillos. Para ejecutar el trabajo soltaban los tornillos, desplazaban la chapa e introducían la pieza en forma de 'L', a continuación colocaban de nuevo los paneles de la cubierta y los atornillaban a la estructura con la nueva pieza cogida. Llegada la hora de almorzar dejaron el trabajo sin terminar, al volver subieron de nuevo a la cubierta y el accidentado pisó una placa suelta, cayendo por el hueco hasta el piso del pabellón, desde una altura de unos 10 metros y cayendo dos placas tras él. La conducta descrita, consistente en realizar trabajos a una altura en torno a los 10 metros, con ausencia total de medidas de protección colectivas ni individuales destinadas a evitar la posible caída de altura, con ausencia de barandillas, plataformas adecuadas, ni redes de seguridad, ni instalación de línea de vida ni anclaje alguno que permita el uso de arnés de seguridad o sistema equivalente destinado a evitar posible caída de altura, supone un incumplimiento de los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1.995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (B.O.E. del 10), en relación con artículo 11. Le del Real Decreto 1627/1.997 de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (B.O.E. de 25 de octubre), y con el Anexo IV. Parte C. Punto 3. b. La infracción se califica y tipifica como muy grave en el artículo 13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2.000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. del 8). La sanción se aprecia en su grado mínimo, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2.000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. del 8), se tiene en cuenta a efectos de graduación la gravedad de los daños producidos a D. Herminio y la peligrosidad de la actividad desarrollada por la empresa, ya que la misma se encuentra relacionada en el anexo I, del Real Decreto 39/1.997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (B.O.E. del 31). Se propone sanción de 33.000 Euros de conformidad con el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 5/2.000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. del 8). Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 33.000 EUROS. TREINTA Y TRES MIL EUROS'. TERCERO.- DESCRIPCIÓN Y CAUSAS DEL ACCIDENTE CONSTATADAS EN INFORME TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN del Instituto de Seguridad y Salud Laboral. Por Inspector actuante del Instituto de Seguridad y Salud Laboral, D. Juan Manuel , se emitió informe técnico de investigación de Accidente de Trabajo el 25-1-05, en el que constan 4 apartados: 1.- DATOS GENERALES (Datos de la empresa, del accidentado, del accidente y del Centro de Trabajo). 2.- Datos de la Investigación del accidente. 3.- Conclusiones y causas del accidente. 4.- ANEXOS (fotografías, Fotocopia Parcial de la evaluación de riesgos de la empresa, Justificante de la entrega de EPIS y formación dada al trabajador, e Investigación del accidente por parte del Servicio de Prevención). Del citado informe merecen ser destacados los apartados 2 y 3. En concreto y del apartado 2 relativo a Datos de la Investigación del accidente, merece destacar literalmente los siguientes apartados: '2.2.- Descripción del accidente: 'El accidente se produce al pisar el trabajador una placa que estaba sin fijar en la cubierta donde trabajaban, y que ellos mismos habían soltado, cediendo bajo su peso y precipitándose hasta el suelo desde una altura aproximada de 10,0 m. 2.3.- Otros datos de la investigación: La obra donde ocurrió el accidente pertenece a la 'Reparación de la cubierta' del Pabellón Deportivo de Cabezo de Torres, promovido por el servicio de Deportes del Excmo. Ayuntamiento de Murcia. La reparación consistía en la eliminación de las goteras existente en la unión entre los paneles de cubierta y el canalón de recogida de aguas. Para ello se pretendía instalar una pieza longitudinal en forma de 'L', por debajo de los paneles tipo sandwich y sobre el canalón, con el fin de que recogiese todo el agua procedente de ellos. Los paneles existentes en dicha cubierta, son metálicos con forma rectangular del tipo Sandwich en aluminio termolacado blanco, unidos lateralmente mediante sistema 'machiembrado' y sujetándose a la estructura metálica con tornillos. El procedimiento seguido por los trabajadores para efectuar la reparación, consistía inicialmente en soltar los tornillos que sujetaban los paneles a la estructura metálica, a continuación desplazaban hacia arriba los paneles tipo sandwich, colocaban la pieza en forma de 'L' y a continuación colocaban de nuevo los paneles de la cubierta y los atornillarlos de nuevo a la estructura, cogiendo ahora la nueva pieza instalada. Según manifiesta el propio accidentado, para realizar dicho trabajo, estaban solamente su hermano y él, y tras realizar varias veces dicha tarea, se hizo la hora de almorzar por lo que dejan el trabajo sin terminar, y tras la vuelta no recuerda nada más de lo que pasó, tan solo que se suben de nuevo a la cubierta. La versión del hermano es que, tras subirse a la cubierta del pabellón por el frente de la nave, se dirigen a la zona de trabajo y al llegar allí, al final casi de la nave, pisa una de las placas que estaba suelta y cae al suelo, sin que él se diese cuenta prácticamente de lo que pasó. En el momento de nuestra visita, en la zona de trabajo, no existía ningún tipo de protección colectiva contra las caídas de altura, ni los trabajadores llevaban ningún equipo de protección individual para el mismo concepto. Según manifiesta el accidentado, su empresa dispone e instala un sistema de redes horizontales contra las caídas de altura, cuando realizan una nueva instalación o la obra es de cierta envergadura, pero para éstos casos en que se prevé una duración de medio día de trabajo, se tarda más en montar las redes que en el trabajo en sí, por lo que no se suele poner nada. 'Ruberoid, S.L' se dedica exclusivamente al montaje de cubiertas metálicas de chapa, panel sandwich o similar, no realizando obras de albañilería ni estructuras de ningún tipo. En éste caso no fue la empresa del accidentado la que instaló inicialmente la cubierta del pabellón, sino que fue contratada, en Mayo del año 2.003, exclusivamente para realizar unas reparaciones en la cubierta y la presente actuación correspondía a la subsanación de unas deficiencias (goteras) aparecidas con posterioridad a las reparaciones, manifestando el accidentado que era ya la tercera vez que iban, por diferentes motivos, a ese lugar. Según manifiesta Dª. Ángeles , administrativa de la empresa y encargada de la gestión, dichos trabajos se contrataron directamente con el Excmo. Ayuntamiento de Murcia (servicio deportes), mediante un documento especifico para ello, -tipo RC-que se adjunta en fotocopia, pues el presupuesto de ejecución material no superaba una cierta cantidad de dinero y que es como normalmente se han ido realizando este tipo de trabajo; no recibiendo, ni teniendo que presentar, ninguna otra documentación sobre los trabajos a realizar. 2.4-Documentación. 2.4.1-Plan de seguridad y salud: La empresa del accidentado no ha realizado plan de seguridad alguno, para la obra contratada con el Excmo. Ayuntamiento, ejecutándose dichos trabajos tan solo con la supervisión de la Arquitecto Técnico municipal, adscrita a la Concejalía de Deportes, Dª Encarna . Tampoco existe ni se ha exigido, una evaluación específica de los riesgos que conlleva los trabajos a realizar en la reparación de la cubierta. 2.4.2-Modalidad preventiva adoptada: La empresa 'Ruberoid, S.L' tiene adoptada como modalidad preventiva la de: - Servicio de prevención ajeno, con la empresa 'Clipresal, S.L'. 2.4.3- Evaluación de riesgos: La empresa nos muestra una evaluación de riesgo realizada por su servicio de prevención totalmente genérica, sin profundizar ni especificar las diferentes situaciones de riesgos existentes en las diferentes tareas a realizar por parte de los trabajadores, ni las medidas preventivas a adoptar, a pesar de la peligrosidad que conlleva su realización, ya que la empresa se dedica exclusivamente a la colocación de placas para cerramientos industriales, lo cual implica que la mayor parte del tiempo empleado en la realización de su trabajo se realiza a bastante altura. En la evaluación mostrada, tan solo se hace referencia explícita a los trabajos en altura, en las páginas que se adjuntan en fotocopias (Pag. 1 y 2), codificándose el riesgo en la pag. 4, con el '010', al cual solo se le referencia en las Pag. 12, como identificación general de riesgos, en la actividad de 'Colocación de cubiertas metálicas y cerramientos en naves industriales' y en la Pag. 15, como 'Evaluación de riesgos, (apartado Seguridad)', no volviéndose a hacer referencia de él, ni siquiera en la planificación de las medidas preventivas en Pag. 18 y 20. 2.4.4-Formación/información: La empresa aporta fotocopia de la entrega de los equipos de protección individual, así como de la formación dada al trabajador, con indicación de las unidades didácticas impartidas por el servicio de prevención, sin que se especifique las horas totales de dichas jornadas (se adjunta en fotocopias.(Pag. 21 a 23). Por otro lado, según manifiesta el propio trabajador, aunque lleva en ésta empresa casi dos años, anteriormente estuvo trabajando otros 5 años en empresas similares, y dice conocer los riesgos que conlleva la realización de su trabajo. 2.4.5-lnvestigación del accidente: Solicitada a la empresa, nos facilita la investigación del accidente realizada por su servicio de prevención, que se adjunta en anexos. En el apartado 3 sobre Conclusiones y causas del accidente, se indica literalmente lo siguiente: Del análisis de los datos obtenidos en la investigación del accidente pueden establecerse como causas principales del accidente, las siguientes: -Ausencia de protecciones colectivas contra la caída de altura. -No utilización del equipo de protección individual, puesto a su disposición. -No valoración del riesgo. -No delimitación de las zonas de trabajo y de tránsito. -Procedimiento de trabajo inadecuado. (Fallo en la organización del trabajo). -Inexistencia de actividades dirigidas a la detección y evaluación de riesgos'. CUARTO-. ACTUACIONES ANTE LA JURISDICCIÓN PENAL. El accidente de trabajo dio lugar a incoación de diligencias previas seguidas con el Nº 413/05 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Murcia por delitos contra el derecho de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia, que dieron lugar a la apertura de procedimiento abreviado, con juicio oral Nº 232/2009 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, que dictó sentencia condenatoria en fecha 1-10-10 en la que se recogen como hechos probados los siguientes: 'En virtud de lo actuado, se declara probado que el día 14-12-2004, Herminio , n. NUM000 -1979, con categoría profesional de oficial primera del sector del metal, se encontraba realizando junto a su hermano Javier, unos trabajos de reparación, en la cubierta del Pabellón Deportivo de Cabezo de Torres, (Murcia), siendo promotor de la obra el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, que había contratado la misma con la mercantil Ruberoid S.L. Los trabajos se llevaron a cabo desde la cubierta del pabellón, a una altura de 10 m. Herminio y su hermano, debían colocar unas piezas en forma, de 'L' bajo los paneles tipo sándwich e iban quitando los tornillos que sujetaban las placas, las desplazaban e introducían la pieza, colocaban de nuevo los paneles y los atornillaban. En un momento determinado, Herminio , pisó una placa suelta cayendo por el hueco que se creó, hasta el piso del pabellón, En el momento del accidente, el trabajador lesionado no llevaba cinturón de seguridad, ni existían anclajes para garantizar la evitación de caídas al vacío en este tipo de construcciones, ni consta la existencia de medidas adecuadas de prevención, ni el adecuado control sobre la existencia y observancia de las medidas de seguridad y salud laborales, siendo deficitaria la formación impartida al trabajador, de todo lo cual era conocedor el acusado, Genaro , cuyos antecedentes penales no constan, nacido el NUM003 -1973, con DNI NUM004 , administrador único de la mercantil RUBEROID SL,, resultando acreditado que la mercantil incumplió, por lo que respecta al trabajador, la normativa de prevención de riesgos laborales, así como las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. El Ayuntamiento de Murcia, a través del Servicio Municipal de Deportes, debía encargarse de controlar la ejecución de la. obra, sin que se pueda determinar que la Arquitecto Técnico dependiente del referido Ente y acusada, Encarna , cuyos antecedentes penales no constan, n. el NUM005 .1967, con DNI NUM006 , fuera la persona encargada del seguimiento de la obra ni de que fuera informada del comienzo de las obras de reparación, que ese día se iban a realizar. La mercantil RUBEROJD SL, en el momento de los hechos tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la entidad Axa Seguros y el Excmo. Ayuntamiento de Murcia con la entidad Mapfre. Según Informe Médico Forense, de fecha 07-11-2008, modificado mediante Informe de fecha 11-11-2008, debidamente ratificado, Herminio , a consecuencia del accidente laboral sufrió las siguientes lesiones; traumatismo craneoencefálico grave, fracturas faciales múltiples, traumatismo torácico, rotura de bazo, traumatismo en la muñeca y en la mano derecha. Las lesiones precisaron para su curación de primera asistencia facultativa y tratamiento médico-quirúrgico, necesitando 1.372 días de curación, de los cuales 69 días fueron de tratamiento hospitalario y el resto impeditivos. Como consecuencia del accidente, le quedaron las siguientes secuelas; trastorno orgánico de la personalidad (10 puntos), cervicalgia (1 punto), lumbalgia (1 punto), Esplenectomía (5 puntos), dolor con limitación de la movilidad de la articulación de la muñeca derecha (6 puntos), limitación de la flexión del 2º y 3° dedo de la mano izquierda (3 puntos), pérdida de dos piezas dentales (2 puntos), perjuicio estético: cicatrices en región frontal, en abdomen propia de laparotomía, en tórax, cicatriz en muslo derecho y abdomen y abdomen de drenajes y articulación de muñeca (11 puntos). Actualmente, Herminio , tiene reconocida por el INSS una incapacidad permanente para su profesión habitual, por la contingencia 'accidente de trabajo', no pudiendo realizar trabajos que precisen esfuerzos, ni tareas con altos requerimientos de carga mental, ni tareas que impliquen riesgo para si o terceros'. Frente a la citada sentencia se interpuso recurso de apelación, por la entidad Axa Seguros y por el condenado siendo estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Axa Seguros, revocando parcialmente la sentencia en cuanto al límite de responsabilidad civil de la aseguradora por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 31-1-12 , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el condenado, y la oposición a al recurso formulada por el Ministerio Fiscal y parte acusadora. QUINTO.- EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO TRAMITADO CON MOTIVO DEL ACTA DE INFRACCIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO. El acta de Infracción fue recurrida ante la Dirección General Trabajo de la CARM e Iniciado expediente sancionador por incumplimiento en materia de normativa de prevención de Riesgos laborales con Nº NUM007 frente a la empresa, y en fecha 23-4-09 se informó por la Dirección General al INSS que el expediente sancionador se encontraba suspendido por la existencia de proceso penal. No consta a fecha de juicio ni a fecha de acordar las diligencias finales, continuidad del expediente administrativo ni inicio de actuaciones ante la jurisdicción contencioso administrativa a pesar de haber recaído sentencia en el proceso penal, confirmada en parte por sentencia dictada por la Audiencia provincial de Murcia de 31-1-12 , no constando si el Acta es o no firme a la fecha de la presente sentencia. SEXTO- EXPEDIENTE SOBRE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y RESOLUCIÓN IMPONIENDO EL RECARGO DE PRESTACIONES. Se inició expediente administrativo por el INSS para la determinación de responsabilidad empresarial por falta de Medidas de Seguridad e Higiene con el Nº de referencia FMS-05/300037, en virtud de escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que tuvo entrada el 21-2-05. En el informe preceptivo de la Inspección de Trabajo se propuso un Recargo del 40%, remitiéndose en cuanto a las circunstancias del accidente a las descritas en el Acta de Infracción levantada. De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que formulasen alegaciones. El 14-12-05 por la Dirección Provincial del INSS acordó la suspensión del trámite del expediente por estar recurrida el Acta levantada, si bien posteriormente se decidió la continuidad de la tramitación del expediente para declaración de responsabilidad empresarial. Sometido el expediente a la consideración del Equipo de valoración de incapacidades en cumplimiento del art. 1.e del Real Decreto 1300/1995, de 21 julio , éste, en sesión del 20-02-09, elevó propuesta de recargo del 40% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, por existir responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene. Con fecha 9-10-09 se dio traslado a las partes interesadas, iniciándose plazo para trámite de audiencia previa a la resolución. El expediente de Recargo concluyó por resolución del INSS de 30-11-09, por la que se acordaba declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Herminio , y declaraba proceder al incremento o Recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente, en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable ruberoid, s.l, haciéndose constar en la citada resolución los antecedentes de hecho, con remisión a las circunstancias descritas en Informe de la Inspección de Trabajo. SEPTIMO.- CONSECUENCIAS DEL ACCIDENTE. El trabajador sufrió lesiones a consecuencia del accidente sufrido que dio lugar a las siguientes prestaciones: -Subsidio de Incapacidad temporal por el período de 14-12-04 a 25-11-05, por importe total de 15.526,55 €, según certificación expedida por la mutua ACTIVA MUTUA 2008. - Pensión de incapacidad permanente Total, declarada por resolución del INSS de fecha 31-1-07, en cuantía del 55% de la base reguladora de 1.552,72 €, y efectos económicos de 15-6-06. OCTAVO.- AGOTAMIENTO VIA PREVIA ADMINISTRATIVA. Por la empresa ruberoid, s.l, se impugnó la Resolución del INSS que acordaba declarar la responsabilidad empresarial e imponer el recargo del 40% en reclamación Previa interpuesta el 11-1-10, habiendo recaído resolución desestimatoria en fecha 1-3-10 en cuyo hecho 2º se indica: 'El accidente se produjo cuando el accidentado realizaba trabajos de reparación de goteras en la cubierta de un pabellón deportivo y pisó una placa suelta, cayendo por el hueco hasta el suelo del pabellón, desde una altura de unos 10 m'. NO VENO.- HECHOS QUE SE CONSIDERAN ACREDITADOS ANTE ESTA JURISDICCIÓN SOBRE LA FORMA Y CIRCUNSTANCIAS DE PRODUCCION DEL ACCIDENTE. Se consideran acreditados todos los hechos que se hacen constar tanto en el Acta levantada como en el Informe técnico de investigación de Accidente de Trabajo emitido el 25-1-05 por Inspector del Instituto de Seguridad y Salud Laboral, D. Juan Manuel , así como en la Resolución del INSS que confirma la resolución recaída en vía previa por la que se impone el Recargo, y en la sentencia penal dictada por el Juzgado Penal Nº 3 de Murcia, confirmada por la dictada en apelación por la Sección 2ª de la A. Provincial de Murcia de 31-1-12 en todos sus extremos salvo en lo relativo a declaración de responsabilidad de la Cía. AXA AURORA IBÉRICA SEGUROS, S.A., en cuanto límites e intereses aplicables, documentos todos ellos que dejan constancia de la forma y circunstancias en que se produjo el accidente ocurrido el 14-12-04, y consecuencias del mismo'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la empresa RUBEROID, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a D. Herminio , declaro no haber lugar a la misma, confirmando la resolución administrativa impugnada en su integridad'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Ángel Hernández Martín, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don José Carlos Pérez Menchón, en representación de la empresa codemandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La empresa Ruberoid, S.L. presentó demanda, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador don Herminio , en reclamación de que se dejase sin efecto el recargo impuesto, o, subsidiariamente, que se redujese el recargo al 30% y tan sólo de las prestaciones de incapacidad temporal, o, subsidiariamente, que el recargo de prestaciones del 40% sólo procede de las prestaciones de incapacidad temporal; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que la empresa demandante no adoptó las adecuadas medidas de protección, ni, en consecuencia, procede la reducción del porcentaje impuesto, así como tampoco puede analizarse en este litigio las secuelas ni si derivan de otro accidente, al impugnarse solamente la resolución que impuso el recargo.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 191,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

El trabajador demandante se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesan la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, relativo a las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido, para que se adicione que el trabajador demandando tuvo: '- Accidente de trabajo el 14-12-04 por precipitación TCE, politraumatismos torácico abdominal, facial y miembros. - Accidente de tráfico el 14/2/05 por tráfico in itinere, policontusiones y cervicalgia postraumática y mareos, actualmente diagnóstico. Trastorno orgánico de la personalidad', lo que se sustenta en el documento del folio 91 de los autos, consistente en dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades.

Asimismo, se solicita la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado séptimo que diga que 'El trabajador estuvo de baja con motivo del accidente de trabajo desde el 14/02/04 al 25/11/05 y nuevamente con ocasión de un accidente de tráfico in itinere desde el 04/12/2005 al 27/02/06', lo que se apoya en documento del folio 97 de los autos, consistente en altas y baja emitidas por FIMAC.

Adiciones que no pueden aceptarse ya que en nada afectarían al fallo que se pudiese dictar, toda vez que, en el caso de autos, solamente puede analizarse si la imposición del recargo de prestaciones es ajustado a derecho, y, en consecuencia, si concurren los elementos legales exigidos a tal efecto, pero en modo alguno las secuelas, ni el grado de invalidez reconocido o la prestación reconocida, así como tampoco cuales son las prestaciones que derivan del accidente de trabajo, pues lo que se impugna es la resolución que impuso el expresado recargo sobre prestaciones económicas de Seguridad Social provocadas por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador en 14 de diciembre de 2004 cuando prestaba servicios para la empresa demandante, y, por tanto si ha existido omisión de medidas de seguridad; por lo que se considera innecesaria la adición pretendida, y, en tal sentido, no se evidencia error o equivocación por parte de la Magistrada de instancia en la valoración de los referidos documentos.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto establece los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo; denuncia normativa que no puede prosperar ya que, de un lado, no procede la nulidad de la resolución que impuso el referido recargo, pues consta en hechos probados que se inició expediente administrativo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la determinación de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en virtud de las actuaciones procedentes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en cuyo informe de la misma se propuso un recargo del 40%, y de la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que formulasen alegaciones, y el Equipo de Valoración de Incapacidades elevó propuesta de recargo del 40% sobre las prestaciones del accidente de trabajo, y de la expresada propuesta se volvió a dar traslado a las partes interesadas, iniciándose plazo para trámite de audiencia previa a la resolución, y, una vez transcurrido el mismo, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en 30 de noviembre de 2009, en cuyos antecedentes de hecho existe una remisión a las circunstancias descritas en el informe de la Inspección de Trabajo y en el Acta levanta al efecto, asimismo se analizaron las actuaciones practicadas y se llegó a la decisión que obra en la misma, constando expresamente en la resolución que, con fecha 9 de noviembre de 2009, se recibieron alegaciones de la empresa Ruberoid, S.L.(folio 43 vuelto); por lo que ninguna nulidad puede sostenerse en relación con la resolución mencionada, pues no sólo se le dio a la empresa oportunidad de efectuar alegaciones, sino que efectivamente las realizó, y, además, dicha resolución contiene motivación suficiente en los términos expresados para llegar a la conclusión de imponer el recargo de prestaciones, sin que sea preciso una contestación pormenorizada a las cuestiones suscitadas, cuando se contienen elementos de convicción y referencias relevantes y significativas al respecto, no apreciándose indefensión en los términos alegados por la empresa demandante y recurrente, pues ésta ha conocido de manera suficiente los hechos que se le imputan, así como ha tenido oportunidad de efectuar alegaciones y aportar los documentos que estimó oportunos, como así se argumenta de manera exhaustiva por la sentencia recurrida, cuyos razonamientos se aceptan por la Sala.

Y, por otro lado, a tal efecto como ya tuvimos ocasión de afirmar en las sentencias de esta Sala de 24 de julio de 2006 (núm. 826/2006 ) y 20 de septiembre de 2011 (núm. 489/2011 ) para que pueda imponerse el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad se requiere:

1.- Existencia de daños al trabajador.

2.- Acción u omisión: Incumplimiento de obligaciones de seguridad. En este sentido, como resulta patente, el incumplimiento podrá consistir tanto en la infracción de cualquiera de las obligaciones específicas o a las previstas en la normativa específica de seguridad como a la obligación general que pesa sobre el empresario de garantizar la seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante la adopción de todas las medidas necesarias.

3.- Culpa o negligencia empresarial. Entre los requisitos que habitualmente se exigen a la responsabilidad civil, no puede perderse de vista el de la culpa o negligencia, es decir, la presencia de un elemento culpabilístico resulta insoslayable, en la medida en que la mayoría de las sentencias sociales, en esta materia, parten de la rotunda negación de la responsabilidad «objetiva'del empresario. Es decir, no estamos ante una responsabilidad fundamentada en el riesgo laboral, como sucede en la infracción administrativa laboral, sino que al menos ha de hallarse cierta culpa en el comportamiento empresarial. Por tanto, la responsabilidad quedará excluida en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (en los términos del art. 1105 Código civil ) o cuando concurra culpa exclusiva de la víctima.

La aparición de serios indicios de objetivación, representados por la inversión de la carga de la prueba y por la exigibilidad de una diligencia más alta que la administrativamente reglada (entre muchas, SSTS Civil de 16 octubre 1989 , 24 septiembre 1991 , 11 febrero 1992 , 25 febrero 1992 o 17 octubre 2001 ), ha sido patente en los supuestos de responsabilidad extracontractual; indicios que, sin embargo, no instauran una responsabilidad objetiva y, por tanto, no privan a nuestro ordenamiento de cierta subjetividad, mucho más evidente para la responsabilidad contractual.

Por lo demás, el incumplimiento de las obligaciones concretas, previstas por la normativa preventiva, supone la concurrencia de una falta de diligencia empresarial, en la medida en que éste debe conocer la normativa y adoptar todas las medidas de seguridad legalmente establecidas y necesarias en su empresa. La interpretación del alcance de la obligación general de seguridad supone su reconducción al art. 1104 Código civil y al estándar de conducta exigido al empresario prudente, de forma que las medidas de seguridad, aún no expresamente previstas, si resultan necesarias como consecuencia de las reglas de la diligencia y la prudencia deben ser adoptadas por el empresario y su falta determinará la posible imputación de responsabilidad por los daños y perjuicios causados.

4.- Relación de causalidad entre la conducta empresarial y el daño sufrido; es decir, los daños ocasionados al trabajador tienen que tener su causa en la conducta empresarial contraria a la diligencia exigida, debiendo efectuarse a propósito de este requisito dos puntualizaciones:

A) La existencia de nexo causal debe determinarse desde el principio de la causalidad adecuada o eficiente, de manera que el resultado sea consecuencia natural de la conducta realizada, pues el cómo y el porqué se produce el daño constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Así lo dice la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 1990 , que cita otras varias en igual sentido.

B) La relevancia que puede tener la imprudencia del trabajador. Conforme establece la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 , «es cierto que esta conexión puede romperse según la doctrina de esta Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado ( Sentencias de 20 marzo 1985 y 21 abril 1988 ), si bien tendremos presente que lo esencial a estos efectos consiste en determinar si esa conducta imprudente del trabajador supuso por sí misma causa eficiente para producir el resultado lesivo. De no ser así, la imprudencia del trabajador no elimina la responsabilidad empresarial, si existe una falta de diligencia por su parte, aunque la misma puede quedar atenuada o moderada aplicando el principio de concurrencia de culpas.

En el orden social, la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina ( SSTS de 7 febrero 2003 -recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1663/2002 -, con cita de las precedentes de 30 de septiembre de 1997 , 2 de febrero de 1998 -recurso 124/97 -, 18 de octubre de 1999 -recurso 315/99 - y 22 enero 2002 -recurso 471/01 -, insiste en que tanto en la regulación del art. 1101 como la del art. 1902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...», en coincidencia con la línea casacional que se va consolidando en la doctrina de la Sala 1ª del propio Alto Tribunal y de la que son exponente las SS. de 18 de noviembre de 1998 , 8 de octubre de 2001 y 31 de diciembre de 2003 . Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado, podrá ser exigida tal responsabilidad.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, se ha de llegar a la conclusión de que la empresa demandada ha omitido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo exigidas en el supuesto de autos, pues el accidente se produjo cuando el trabajador, que resultó accidentado, se encontraba realizando unos trabajos de reparación en la cubierta de un Pabellón Deportivo a una altura de 10 metros, debiendo colocar unas piezas bajo los paneles e iban quitando los tornillos que sujetaban las placas, las desplazaban e introducían la pieza, colocando de nuevo los paneles y los atornillaban, y, en un determinado momento, al trabajador demandado pisó una placa suelta, cayendo, por el hueco que se había creado, hasta el piso del pabellón, sin que aquél llevase cinturón de seguridad, ni existían anclajes para garantizar la evitación de caídas al vacío, ni consta la existencia de medidas adecuadas de prevención, ni el adecuado control sobre la existencia y observancia de medidas de seguridad por parte de la empresa en virtud del deber in vigilando que pesa sobre ella, siendo deficitaria la formación impartida al trabajador; por lo tanto, no se aprecia imprudencia o negligencia del trabajador, como pretende la parte recurrente, pero es que la imprudencia del trabajador no elimina la responsabilidad empresarial cuando la misma no tiene suficiente relevancia en el orden causal, como aquí sucede, cuando existe una falta de diligencia por la empresa, y efectivamente esta ha quedado plenamente acreditada, tal como ya se ha expresado, y consta en hechos probados y se valora correctamente por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto.

En consecuencia con lo expresado se ha de concluir que no existen razones para reducir el porcentaje del recargo impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mantenido por la Magistrada de instancia, sin que sea posible sustituir el imparcial criterio de ésta al respecto, así como tampoco, como ya se ha indicado, puede imponerse solamente el recargo sobre la prestación de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo, que determinó el recargo, cuando en este proceso no puede analizarse si las secuelas proceden de este accidente o de otro, o si debe reconocerse una u otra prestación, siendo ello propio de otro proceso, pues en este solamente se puede resolver sobre la procedencia o no del recargo, pero no sobre las prestaciones que deben soportar el recargo.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, fijándose en 250 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por RUBEROID S.L., contra la sentencia número 0323/2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 28 de Septiembre , dictada en proceso número 0506/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por RUBEROID S.L. frente a Herminio ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar, al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 250 euros, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066006513, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066006513, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.