Sentencia Social Nº 7378/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3245/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0032007

MG

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 26 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7378/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Ministerio de Defensa frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 24.1.2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 756/2006 y siendo recurrido/a Rafael y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.10.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24.1.2007 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO la demanda presentada por D. Rafael contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Ministerio de Defensa, y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida con aplicación del porcentaje del 94% de la base reguladora de la pensión reconocida, cuya cuantía vendrá determinada por la aplicación del porcentaje de reducción por anticipación de la jubilación, con efectos 10-05-2006, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al INSS al abono de las diferencias derivadas del presente reconocimiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Don Rafael , cuyas circunstancias personales se especifican en el encabezamiento de la demanda presentada, solicitó en fecha 5-12-2005 jubilación anticipada, que le fue reconocida por resolución del INSS de 10-05- 2006, en cuantía del 74,80% de la base reguladora de 1904,92 euros mensuales, con efectos 10-05-2006.

Segundo.- El porcentaje del 74,80% reconocido fue calculado computando 29 años cotizados (88%) y aplicando un porcentaje reductor del 15% por anticipación de la edad de jubilación.

Tercero.- Frente a la resolución dictada se interpuso reclamación previa el 19-06-2006 ante el INSS y en fecha 19-05-2006 ante el Ministerio de Defensa, solicitando la fijación de un mayor porcentaje, interesando el 94% resultante de computar el período de prestación de servicios para el ejército, tras el cumplimiento del servicio militar, a los efectos de considerar el alta en la situación de mutualista a 1 de enero de 1967 y añadir al período estimado por dicha circunstancia 2 años y 272 días, al tener en esa fecha el demandante 24 años, más 6 meses y 15 días por su vinculación al ejército.

Dicha reclamación fue desestimada por resolución del INSS de 12 de septiembre de 2006 por no constar su inclusión en el régimen de clases pasivas en los años que estuvo vinculado al ejército.

Cuarto.- El INSS calculó el porcentaje de la pensión computando 9.098 días cotizados, entre los que no se tuvieron en cuenta los períodos en los que el demandante cumplió con el servicio militar obligatorio ni el tiempo vinculado al ejército que excedió de dicho período.

Quinto.- El actor estuvo vinculado al ejército, cumpliendo el servicio militar obligatorio del 5-03-1964 al 5-12-1964 (9 meses), y desde el 5-12-1964 al 20-06-1965 (6 meses y 12 días), no constando Incluido en esos períodos al régimen de clases pasivas (folio 42).

Sexto.- El porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación del actor computando el período de vinculación al ejército tras el cumplimiento del servicio militar y la bonificación de edad por estimarlo en el mismo vinculado al sistema es del 94%."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas Ministerio de Defensa e INSS que formalizaron dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó ambos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión,se alza en suplicación las partes demandadas (el INSS, articulando el recurso por la vía del apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ), y el MINISTERIO DE DEFENSA articulando el recurso de suplicación por la via del apartado b y c del art 191 de la LPL , cuyos recursos han sido impugnados por la parte actora.

Centrando los términos del recurso del MINISTERIO DE DEFENSA,en que se revoque la sentencia de instancia, y se declare la incompetencia de jurisdicción ,o subsidiariamente en que se revoque la sentencia y se declare que no existió prestación de servicios,sino prestación del servicio militar obligatorio y en consecuencia se desestime integramente las pretensiones del actor.

Los términos del recurso del INSS,se delimitan en la solicitud de revocación de la sentencia de instancia, y se absuelva al INSS de los pedimentos deducidos en la demanda.

a).- Se analiza en primer lugar el recurso que formula el MINISTERIO DE DEFENSA.

Al amparo del art 191 b de la LPL, solicita la revisión del hecho probado 4 º debiendo de considerarse como un error mecánografico de trascripción la mención del hecho probado 5º en el parráfo primero del recurso, ya que en los sucesivos parráfos hace referencia al 4º, de conformidad con la documental que obra en el folio 42, proponiendo la siguiente redacción:

"el actor estuvo prestando el servicio militar obligatorio desde el día 5 de marzo de 1964 a 9 al 20 de junio de 1965 (15 meses y 12 días) no constando incluido en el régimen de clases pasivas (folio 42)".

No se estima la revisión en los términos expuestos ya que no existe error en la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia, ya que el período desde 5.12.1964 a 20.6.1965,como indica en la demanda la parte actora no era obligatorio y por ello se realiza el desglose de períodos en el hecho probado 4º de la sentencia de instancia, ya que el período de 9 meses obligatorio era de 5.3.1964 al 5.12.1964, es decir 9 meses.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia y que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre:"...que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables...".

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 ".... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ...".

b).-El motivo de censura jurídica con carácter principal lo fundamenta al amparo del art 191 c de la LPL ,por la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia,al vulnerar en primer lugar los arts 2 y 3 de la LPL , art 1, 9 y 11 de la LJCA , en relación y concordancia con los arts 4 de la TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado, RD de 30 de abril de 1987 y sus concordantes.

1.-La parte actora en la impugnación del recurso manifestó que la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción,el cauce procesal es el art 191 a de la LPL , y no es ajustado a derecho, ya que se ha analizado la excepción de incompetencia de jurisdicción en la sentencia de instancia, y habiendo afirmado la competencia de lo social, el análisis del mismo por la Sala no produciría los efectos que se preveen el art 191 a de la LPL ,en cuanto a la reposición de los autos, ya que la Sala de estimar la misma el único efecto que produciría es el dejar imprejuzgada la acción.

Motivo por el cual es ajustado a derecho el cauce procesal por la via de censura jurídica del art 191 c de la LPL .

No se produce la infracción de los arts citados,se trata de un proceso de seguridad social de conformidad con lo dispuesto en el art 2.b de la LPL , y en relación ello con los certificados expedidos por la recurrente determinan unicámente la relación con la misma en la prestación del servicio militar obligatorio, 9 meses,y el que excede de la duración legal 6 meses y 15 dias, y de donde se deduce de forma expresa porque así se hace constar que no ha quedado acreditada su condición de profesional de las fuerzas armadas, certificación que se expide a los efectos de la aplicación del RCE 140871971, y RCE 574/1972, y RD 691/1991 de 12 de abril, sobre cómputo reciproco de cuotas entre régimenes de Seguridad Social.

Como manifiesta la parte actora en la impugnación del recurso, no se impugna una resolución del Mº de defensa,sino la impugnación de una resolución del INSS de 12 de septiembre de 2006,en cuanto al cálculo de la prestación de jubilación,es decir diferencias de porcentaje aplicable a la base reguladora de la jubilación reconocida en via administrativa,que es lo que justifica la demanda presentada por el actor ante el organo judicial social.

No quedando ello desvirtuado por la jurisprudencia que cita en el recurso y que no infringe la sentencia de instancia en cuanto a la competencia objetiva se refiere, en relación es decir la sentencia del TS de 22 de septiembre de 1987 .

2.- Con caracter subsidiario formula la infracción del art 30.2 y 9.3 de la CE , art 2.3 CC , en relación con la Ley Orgánica del servicio militar obligatorio de 20 de diciembre de 2001,y disposiciones derogadas por esta del art 1 y 32 de la Ley de Clases pasivas del Estado ( TR de 30 de abril de 1987 , y de la jurisprudencia que cita en el recurso.

En cuanto a la pretensión subsidiaria que plantea en los términos expuestos,la sentencia de instancia infringe los arts citados , ya que ha sido resuelta por esta Sala entre otras sentencias dictadas en el recurso: 8131/2006,y el 1401/2007,que establece lo siguiente.... el art 32 de la del RD 670/1987,de 30 de abril que aprobó el texto refundido de la Ley de Clases pasivas del Estado, ya que de forma expresa establece que no se considera como servicios al Estado,el tiempo que permanezca el personal correspondiente en filas prestando el servicio militar obligatorio, ni el tiempo equivalente a este, siendo claro en su dicción Como manifiesta el recurrente se trata de servicios que no tienen una base contractual y voluntario,sino una prestación personal obligatoria, en aquel momento vigente, y por ello no puede considerarse en el ámbito del art 7 de la LGSS , es decir prestación de servicios voluntarios por cuenta ajena.

La Sala comparte la jurisprudencia del TS,que justifica la infracción de los arts citados,en la que se analiza la prestación del servicio militar obligatorio,y llega a la conclusión que la Sala ha expuesto anteriormente en esta sentencia, que se recoge en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 4 julio 1993 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2602/1992......." el tema objeto de debate ha sido ya resuelto por la Sala en S. 29-4-1992 (RJ 1992/684),que resolvió aquél en sentido contrario a la procedencia del cómputo, a efectos de antigüedad, del período de tiempo durante el cual el ahora trabajador demandante hubiera prestado servicios como militar.

Se alude en dichas sentencias al texto del epígrafe XI.5.b) del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Defensa de 2-8-1984 ,a cuyo tenor «para determinar el número de trienios perfeccionados se computará todo el tiempo que el trabajador viniera prestando servicios en el Ministerio de Defensa,incluso con anterioridad al año 1939»,y se afirma que es significativo el empleo del término «trabajador» por dicho precepto, en cuanto conduce razonablemente a la conclusión de que sólo debe ser tenido en cuenta el período durante el cual el sujeto ostente, respecto del Ministerio, esa condición, y no otra, como la militar.

Se invoca igualmente el art. 25.2.d) del Real Decreto 2205/1980, de 13 junio . Es ocioso, por lo demás, reiterar la argumentación de dichas sentencias. Por todo ello ha de entenderse que la sentencia impugnada quebranta la unidad de doctrina, ya expuesta y desarrollada por sentencias de esta Sala, de conformidad con la cual debe entenderse que no es computable, a efectos de antigüedad, el período de tiempo en que el actor, integrado actualmente en el personal laboral del Ministerio de Defensa, prestó sus servicios como Cabo 1.ª Especialista..."

En relación también con la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 14 febrero 1992 .-recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 995/1991......" la Sentencia del pleno de esta Sala de 10-11-1987 (RJ 1987833 y RJ 1987834 )en que,aunque a propósito de resolver sobre la competencia de esta jurisdicción y en relación con los soldados de la Agrupación de Movilización y Prácticas de Ferrocarriles que durante el servicio militar recibían formación profesional en «RENFE», razonaba que durante tal situación no existía ni se generaba una relación laboral superpuesta a la militar,puesta que ésta era la única existente y la formación profesional o las prácticas de esta naturaleza eran un elemento integrante de ella, aunque tuviere la finalidad prevista de desembocar en una relación laboral, y aunque durante dicha formación el soldado percibiere, además de sus haberes como tal, una retribución adicional en función de su situación como aprendiz, si se quiere, de una determinada profesión. La interpretación que se viene manteniendo se refuerza si atendemos a lo dispuesto en el Real Decreto 2205/1980, de 13 junio (RCL 1980306, 2341, 2561 y ApNDL 515 ), por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los Establecimientos Militares. En esta disposición, como explicaban las Sentencias de la Sala de 12-6 y 8-7-1991 ), se contienen tanto disposiciones equivalentes a la ordenación general del Estatuto de los Trabajadores (RCL 198007 y ApNDL 3006 ), como otras que son propias de una determinación de condiciones de trabajo sectorial, respecto de las cuales cabe su confrontación con lo establecido al respecto por posteriores convenios colectivos,ya que éstos por su propia naturaleza, no derogan ni sustituyen a lo regulado en el Real Decreto. Pues bien, esta disposición,al ocuparse de la promoción económica y concretamente, de los trienios,en el art. 25, dice en el número Dos ,apartado d)de este precepto que «será computable el servicio prestado por los soldados-alumnos con posterioridad a su salida de la Escuela de Formación».Obviamente, y a tenor de este precepto, no lo serán los prestados con anterioridad a la salida de dicha Escuela.Y no puede entenderse que el Convenio haya querido mejorar,en beneficio del trabajador,tan claro planteamiento, cuando la dicción de la norma paccionada no sólo no da pie para tal interpretación,sino como se razonó,antes al contrario,lleva a la que, con acierto mantiene la sentencia recurrida,que en consecuencia,no incurre en la infracción legal que se le atribuye,conteniendo la doctrina ajustada,lo que ha de determinar la desestimación del recurso... ."

No queda acreditado que el actor estuviera incluido en el ámbito del régimen de Clases pasivas del Estado ni antes ni después de la prestación del servicio militar obligatorio, ni tampoco que ostente la condición de profesional de las fuerzas armadas.Motivo por el cual se estima el recurso ya que la sentencia de instancia infringe los arts como ya se ha expuesto y jurisprudencia citada y procede la revocación de la misma en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,formula la censura juridica al amparo del art 191 c de la LPL ,por la infracción del art 163 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el RD 691/1991 de 12 de abril , por el que se regula el cómputo reciproco de cuotas entre los Régimenes del Sistema de la Seguridad Social y las Clases pasiva del Estado, así como el art 32 apartado 1º letras b y c y apartado 3º del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por el RD 670/1987 de 30 de abril.

Es decir lo que se discute si es o no computable a efectos de incrementar el porcentaje por años cotizados en la pensión de jubilación del Régimen General, el período que excedió de la duración normal del servicio militar obligatorio y que tal y como consta en el hecho probado quinto, se prolongó durante 15 meses y 12 dias.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos,si bien es necesario precisar que la parte actora en la impugnación del recurso que formula el INSS,manifestó su conformidad con la cuestión planteada en cuanto a la pretensión subsidiaria es decir de no tenerse en cuenta los motivos alegados por el mismo, y que ello lleva consigo a que deba de considerarse como porcentaje aplicable a la base reguladora el 79,9 %, ya que el 94% sería una parte del porcentaje total y el referido al de años de cotización, manifestación que el INSS, debió de realizar por la vía del art 191 b de la LPL y no por la via del art 191 c de la LPL ,si bien para no ocasionar indefensión, ni vulneración del derecho a la tutela judicial del mismo se ha analizado en los términos expuestos, en relación ello con el fundamento jurídico 1º de la sentencia de instancia, no establecido de forma expresa en el fallo de la sentencia de instancia.

Se da por reproducido en este fundamento jurídico lo expuesto en el anterior de esta sentencia, evitando con ello reiteraciones innecesarias, asi lo han establecido tambien sentencias de Tribunal superior de Justicia de Andalucia sede en Málaga de 13.1.2005 y de Valencia, 4.12.2002 .

Por lo expuesto,al haberse infringido los arts citados,procede la estimación del recurso y la revocación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el MINISTERIO DE DEFENSA,contra la sentencia del Juzgado social 19 de BARCELONA,autos 756.2006,de fecha 24 de enero de 2007 ,seguidos a instancia de Rafael ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MINISTERIO DE DEFENSA,en reclamación por diferencias de porcentaje aplicable a la base reguladora de jubilación,debemos de revocar y revocamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y al MINISTERIO DE DEFENSA de los pedimentos deducidos en la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.