Sentencia Social Nº 738/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3288/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003288/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00738/2009

Sentencia nº 738

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 15 de septiembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 738

En el recurso de suplicación 3288/09 interpuesto por Nicolas representado por el Letrado doña MARIA JESUS MOSQUERA SILVEN, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 6 DE MADRID en autos núm. 374/09 siendo recurrido RESTAURACIÓN FERRAZ 27 S.L. representado por el Letrado don LUIS MIGUEL LAZARO GONZALEZ y FOGASA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Nicolas , contra RESTAURACIÓN FERRAZ 27 S.L. y FOGASA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Nicolas , junto con Vicente y Jose Ramón ha sido clientes habituales de la cafetería-cervecería JJ, sita en la Calle Ferraz, 27, de Madrid; de resultas de ello, los tres han establecido amistad con Luis Antonio , el cual es administración único de la mercantil RESTAURACIÓN FERRAZ 27, SL, titular del establecimiento.

SEGUNDO.- El demandante, junto con las dos personas recogidas en el hecho anterior, han prestado diversos servicios para la empresa demandada, sin una regularidad cierta, y a ofrecimiento del demandante y las otras dos personas; a cambio de dichos servicios, no percibían retribución alguna, si bien el demandado les ofrecía alimento. Tales servicios consistían en la limpieza del local, una vez cerrado el mismo al público.

TERCERO.- El demandado, en ocasiones, ha prestado pequeñas cantidades de dinero al demandante y a Vicente y Jose Ramón , de las que no consta el importe total, o si las mismas han sido reintegradas al demandado.

CUARTO.- Con fecha 7 de abril de 2008, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al local de la calle Ferraz, de resultas de la cual se levantó acta en el Libro de Visitas, en la que no consta que el actor formara parte de la plantilla de dicho establecimiento.

QUINTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que, con desestimación de la demanda presentada por Nicolas contra Luis Antonio , RESTAURACIÓN FERRAZ 27 SL, con citación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por RESTAURACIÓN FERRAZ 27 S.L. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación articulado por la dirección letrada de la parte actora tiene cobertura en el apartado b) del art. 191 del TRLPL y por objeto la modificación del hecho probado segundo , para que su contenido diga: "SEGUNDO.- El demandante, Nicolas , desde el día 12 de Febrero de 2005 ha venido prestando sus servicios laborales como Jefe de Cocina y camarero, en un primer momento, en el Restaurante Cervecería denominado "Plaza Mayor", de la Mercantil Visampa Restauración S.L., regentada y Administrada por Don Luis Antonio , pasando a prestar posteriormente servicios en la Cafetería Cervecería J.J., sita e la Calle Ferraz 27 de Madrid, por cuenta de la demandada Restauración Ferraz 27 S.L., dedicada a la actividad de hostelería, regentada y Administrada igualmente por el anteriormente citado Luis Antonio .

Nicolas percibía últimamente una retribución mensual de 1.040, Euros líquidos.

Nicolas fue despedido verbalmente por Don Luis Antonio el día 7 de Diciembre de 2008.

Nicolas no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante de los trabajadores."

No resulta posible acceder a la petición del recurrente por cuanto el apoyo que reseña, por una parte, consiste en pruebas que no alcanzan la necesaria fuerza revisora, como son la de interrogatorio y la testifical, excluidas por el legislador en orden a la modificación en fase de suplicación, a lo que se adiciona la doctrina elaborada en torno a los requisitos precisos para llevar a cabo las modificaciones fácticas, concretamente a la necesidad de que el documento en que se base tal pretensión goce de literosuficiencia: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), ó al requisito que refiere que la modificación o supresión del hecho combatido ha de ser trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). No evidenciada la naturaleza errónea de la actual redacción de instancia, procede mantenerla en este punto.

Con igual amparo procesal solicita el recurrente la revisión del hecho probado cuarto, para que diga lo siguiente: "CUARTO.- Con fecha 10 de Marzo de 2009, se giró visita de Inspección a la Empresa Restauración Ferraz 27 SL, extendiéndose diligencia en el Libro de Visitas en la que se manifiesta que: "se comprueba la prestación laboral de Guillermo , Carlota y Coral ". En tal fecha, Nicolas ya no prestaba servicios laborales en la Empresa Restauración Ferraz 27 S.L., al haber sido despedido el anterior 7 de Diciembre de 2008."; tampoco puede alcanzar éxito este postulado en tanto que las circunstancias atinentes al demandando no se infieren de la prueba citada en el recurso, y las relativas a otras personas se muestran ajenas a la presente litis, son innecesarias o irrelevantes para resolver la controversia planteada en este pleito.

SEGUNDO.- Con cobertura en el art. 191 c) del TRLPL denuncia el escrito de suplicación la vulneración de los arts. 1,1 y 8.1, 3.d) y 55 del Estatuto de los Trabajadores , sosteniendo la existencia de relación laboral entre las partes, al concurrir las notas que la configuran, sin que pueda afirmarse que las prestaciones realizadas por el demandante lo fueran a título de amistad y benevolencia.

La sentencia de fecha 9.06.2008 de esta Sala recuerda que lo que en realidad se está planteando es una cuestión de prueba, que afecta a los hechos constitutivos del derecho que se afirma en el proceso, así como la irregular extinción de la relación laboral mediante un despido verbal que se atribuye a la demandada, y cuya responsabilidad probatoria incumbe en exclusiva a la parte actora - art. 217 de la LEC -, siendo improcedente la modificación, por esta vía, de la valoración que de los distintos medios probatorios se ha hecho en la instancia, al margen de las vías revisoras señaladas y previstas en los arts. 191 y 194 de la LPL , cuando además ésta no se ha revelado contraria a las reglas de la sana crítica.

Aunque efectivamente se comparte la dificultad que entraña la prueba del despido verbal, sin embargo, también es doctrina jurisprudencial reiterada que "...en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a al relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 )."

Y al igual que en la argumentación contenida en STSJ Cataluña de 19.01.2000, tampoco en el presente litigio se han aportado elementos suficientes para sustentar el despido verbal que sostiene acaecido, y si bien se permite una prueba indirecta, sin embargo se afirma que tampoco constituye medio adecuado, por ejemplo que el Informe de Vida Laboral acredite la existencia de un Despido pues no consta en la misma la causa de la baja en Seguridad Social, si fue voluntaria del trabajador, si mutuo acuerdo, etc., ni tampoco la pretensión de acreditar el hecho constitutivo mediante la declaración del propio trabajador.

Se adicionan a lo anterior otras circunstancias, así, con carácter principal la relativa a la visita girada por la Inspección de trabajo al local del demandado, de la cual se levantó el correpondiente acta, en la que no consta que el actor formara parte de la plantilla de dicho establecimiento, y precisamente la fecha de tal visita, tal y como se infiere del hecho probado cuarto en relación con la propia demanda, se giró dentro del periodo que sostiene la parte de prestación de servicios laboral; por otra parte, tampoco en fase de suplicación se trata de introducir dato alguno acerca de la condición de Jefe de cocina que se mantiene en demanda, ni ninguno de los elementos probatorios arriba señalados sostienen esa condición.

Las precedentes consideraciones conllevan necesariamente el mantenimiento de la resolución de instancia, a cuya argumentación acerca de la existencia de trabajos de limpieza, esporádicos, ó sin carácter regular, realizados a título de amistad -hecho éste declarado en el ordinal primero y no negado de contrario- nos remitimos, título del que igualmente puede inferirse la circunstancia también admitida de que el demandando prestase en algunas ocasiones al actor pequeñas cantidades de dinero, no constando ni su importe ni si hubieren sido devueltas.

TERCERO.- En el último motivo de suplicación se alega la inaplicación de los arts. 24 y 10 de la Constitución Española, art. 55 y doctrina jurisprudencial, alegando que el despido efectuado tiene por móvil impedir la tutela judicial efectiva y reseñando al efecto diversos pasajes de la STC 14/93 .

Tampoco se observa la infracción denunciada en este punto, pues ya se recordaba con anterioridad la responsabilidad probatoria que incumbe a cada uno de los litigantes, y la carencia en este caso de elementos bastantes para sustentar la tesis de laboralidad pretendida por el demandante, declarada en la instancia y que la Sala ha de mantener al no ofrecerse respaldo suficiente para alcanzar una conclusión diferente, y sin que la aplicación de la carga probatoria establecida por el propio legislador conlleve la indefensión ahora alegada, pues igualmente se anunciaron, tanto la posibilidad de articulación de diversos medios acreditativos de la demanda, como la concurrencia en este caso de elementos de convicción que, por el contrario, han conducido al juzgador de instancia a alcanzar un fallo desestimatorio.

De esta manera, ante la inexistencia de acreditación que sustente las diferentes notas que conforman una relación de naturaleza laboral, ni correlativamente el despido verbal que se denunció acaecido, procede la confirmación de la sentencia de instancia, que no incurre en las vulneraciones denunciadas, y la correlativa desestimación del recurso interpuesto, sin que proceda la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita (art. 233 TRLPL ); en su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Nicolas contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 6 DE MADRID de fecha 13 de abril de 2009 , en virtud de demanda formulada por Nicolas contra RESTAURACIÓN FERRAZ 27, S.L. Y FOGASA, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000032882009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.