Sentencia Social Nº 738/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130002971

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 421/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 223/2013

Recurrente: Debora

Representante: MARIA DEL MAR ENCISO GARCIA-OLIVEROS

Recurrido: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, HOTEL MAINAKE S.L., NUEVOS PROYECTOS DE FINANCIACION Y CONSULTORIA S.C.P. y ADMINISTRADOR CONCURSAL: Benigno

Representante:JUAN J. COIN RUIZ, FERNANDO DEL ALCAZAR ESPAÑA y ISABEL TABOADA SALADO

Sentencia Nº 738/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a ocho de mayo de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Debora contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Debora sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, HOTEL MAINAKE S.L., NUEVOS PROYECTOS DE FINANCIACION Y CONSULTORIA S.C.P. y ADMINISTRADOR CONCURSAL: Benigno habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/12/2013 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 223/2013a instancias de Doña Debora contra la Empresa 'Hotel Mainake, S.L.' sobre despido y reclamación de cantidad, en los que han sido citados la Administración concursal de la Empresa demandada (integrada por Don Benigno ) y el FOGASA, debiendo desestimar íntegramente la demanda (tanto en cuanto a la acción por despido como en cuanto a la acción de reclamación de cantidad), como la desestimo, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA de la decisión empresarial extintiva de la relación laboral con la actora y debo absolver y absuelvo a la Empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora, consolidando la trabajadora el derecho a la indemnización que le ha sido abonada por la Empresa.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º)La actora, Doña Debora , mayor de edad y domiciliada en Torre del Mar -Vélez-Málaga- (Málaga), inició su relación laboral con la Empresa demandada, 'Hotel Mainake, S.L.', dedicada a la actividad de Hostelería y domiciliada en Torre del Mar, el día 24 de abril de 2000 (antigüedad por sucesión empresarial), ostentando la Categoría profesional de Camarera de pisos, con salario último en cómputo diario de 1443.45 euros, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias.

2º)El 11 de diciembre de 2012 (documento número 8 del Ramo de prueba de la Empresa demandada y número 2 del de la parte actora), se reflejó lo siguiente: 'EN REUNIÓN CELEBRADA EN FECHA VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE ENTRE LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA, EL REPRESENTANTE SINDICAL Y LOS TRABAJADORES SE EXPONE POR PARTE DE LA DIRECCIÓN QUE LA EMPRESA HA SOLICITADO CONCURSO VOLUNTARIO DE ACREEDORES DEBIDO A LA CRÍTICA SITUACIÓN POR LA QUE ATRAVIESA EL SECTOR, Y QUE SE PRETENDE CONTINUAR CON LA ACTIVIDAD.- ANTE LA POSIBILIDAD DE PROCEDER A UN RECORTE SALARIAL, SE ACUERDA MANTENER LOS SALARIOS ACTUALES SIN NINGUNA DEDUCCIÓN Y CONTINUAR COMO SE HA HECHO EN EL PRESENTE EJERCICIO Y HASTA DICIEMBRE DEL DOS MIL TRECE HACIENDO TAN SOLO UN DÍA DE FIESTA SEMANAL.- Y EN PRUEBA DE CONFORMIDAD LO FIRMAN LAS PARTES EN EL LUGAR Y FECHA INDICADOS EN EL ENCABEZAMIENTO'(a continuación figuran las firmas; se da por reproducido el documento de referencia). El concurso fue declarado en Auto de 23 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga . El acuerdo al que se refiere el documento de referencia no fue objeto de impugnación alguna y ha sido respetado hasta la presentación en estos autos por la parte actora del escrito presentado en el Juzgado Decano por la parte actora el 3 de julio de 2013, en el que dedujo su acción de reclamación de cantidad (escrito recibido en este Juzgado el 5 de julio de 2013). En este escrito evalúa el segundo día de descanso semanal, recalculando su salario a 1718.16 euros y reclamando en concepto de horas extraordinarias (por el trabajo en el segundo día semanal de descanso marcado en Convenio Colectivo) la cantidad de 3296.52 euros.

3º)Mediante carta de fecha 24 de enero de 2013 (aunque por error deducible del contexto, subsanado en el acto del Juicio, se expresaba como año de su fecha el 2012), aportada a los autos como documento número 1 del Ramo de prueba de la parte actora, acompañando a demanda y como documento número 2 del Ramo de prueba de la parte demandada y que se da por reproducida para su íntegra constancia, la actora fue despedida por la Empresa demandada con efectos en el día 8 de febrero de 2013, por las causas objetivas detalladas en la carta, cuantificando la indemnización de 20 días de salario por año de servicio en la cantidad de 13484.42 euros, ofreciendo a la trabajadora el 60% de esta cantidad, 8090.65 euros, en pago aplazado (autorizado por la Administración concursal ante la imposibilidad de abono inmediato del total) que ha sido cumplido por la Empresa, habiendo abonado a la trabajadora la cantidad íntegra últimamente citada (el décimo y último pago, de 890.65 euros, mediante transferencia realizada el 10 de diciembre de 2013) e indicándole que solicitara el 40% restante al FOGASA. Ha quedado probada la situación económica reflejada en la carta de despido, con la disminución del nivel de facturación, al pasar de 825932.91 euros en el año 2011; a 704783.23 euros en el año 2012, con la disminución de la ocupación del Hotel (que cuenta con 40 habitaciones) y la disminución de los precios para fomentar la ocupación con las consecuentes pérdidas, que conlleva la necesidad de amortización del puesto de trabajo de la actora. Al efecto, la Empresa ha despedido por causas económicas a las tres Camareras de pisos (las otras dos no han planteado litigio) y ha externalizado el servicio de limpieza, para el que llama a una limpiadora de una Empresa ajena a la demandada cuando la ocupación hotelera requiere de su trabajo.

4º)La actora no ha ostentado en el año anterior a su despido cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

5º)El 8 de marzo de 2013 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el CMAC; la papeleta de conciliación había sido presentada por el actor el 20 de febrero de 2013.

6º)La demanda fue presentada el 12 de marzo de 2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 27/03/2014 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, camarera de pisos que ha venido prestando sus servicios para la empresa codemandada, Hotel Mainake S.L., en situación de concurso voluntario, y califica como procedente, por justificada, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas por considerar el Magistrado a quo, en esencia, que quedaron acreditadas causas económicas invocadas en la carta de extinción. Y respecto al requisito formal de la puesta a disposición, ante la falta de liquidez de la empleadora, la administración concursal autorizó el pago fraccionado de la indemnización, la cual se hizo realmente efectiva durante los diez meses siguientes.

Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado su despido como improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

No se discute en la presente suplicación la falta de legitimación pasiva proclamada por el Juzgador respecto de la codemandada Nuevos Proyectos de Financiación y Consultoría S.L.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

Dar nueva redacción al ordinal segundo para que exprese que ' El concurso fue declarado en auto de 23 de Octubre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga . El acuerdo al que se refiere el documento de referencia no fue objeto de impugnación alguna y ha sido respetado hasta la presentación es estos autos por la parte actora de escrito presentado en el Juzgado Decano el 3 de Julio de 2013, escrito donde se precisaba el salario que debía percibir la trabajadora, por el promedio de horas extras realizadas en el año anterior al despido. En este escrito evalúa el segundo día de descanso semanal, recalculando su salario a 1718,16 euros, por el trabajo realizado en el segundo día de descanso semanal marcado en el convenio colectivo, siendo la cantidad total de horas extras anuales en cuantía de 3296,52 euros'.

Añadir a dicho ordinal segundo el siguiente texto: ' Según el documento arriba referenciado, de fecha 11 de Diciembre de 2012, los trabajadores pasaron de hacer dos días de descanso semanal a uno y, concretamente, la trabajadora, según los turnos de trabajo de la Empresa de Febrero de 2012 a Enero de 2013, ha descansado en la mayoría de los casos un solo día, siendo la jornada de trabajo en la empresa de 40 horas semanales, según convenio colectivo aplicable.

Siendo horas extras, según el Convenio Colectivo de Hostelería, las que excedan de la jornada ordinaria, es por ello por lo que las realizadas por la trabajadora en el año anterior al despido, según los partes de trabajo aportados son las siguientes, las cuales se calculan al valor de la hora ordinaria establecida en el Convenio Colectivo, en cuantía de 9,42 euros, incrementadas en el 75% de su valor:

FEBRERO/2012: 32 horas extras 9,42 X 32 = 301,44 X 75% =527,52.

MARZO/2012: 16 horas extras 9,42 x 16 = 150,72 x 75 263,64. ABRIL/2012: 24 horas extras 9,42 x 24 = 226,08 x 75%= 395,64.

30/04 y MAYO/2012: 24 horas extras 9,42 x 24 = 226,08 x 75%= 395,64.

JUNIO/2012: 16 horas extras 9,42 x 16 =150,72-x 75% = 263,64.

JULIO/2012: 16 horas extras9,42 x 16 = 150,72 x 75% = 263,64.

AGOSTO/2012: 8 horas extras 9,42 X 8 = 75,36 x 75% = 131,88.

27 a 31/08 y SEPTBRE/12: 24 horas extras 9,42 x 24 = 226,08 x 75%= 395,64.

OCTUBRE/12: 8 horas extras 9,42 X 8 = 75,36 x 75% = 131,88.

29 a 31/10 y NOVBRE/12: 16 horas extras 9,42 x 16 = 150,72 x 75% = 263,64.

DICIEMBRE/2012: 8 horas extras 9,42 X 8 = 75,36 x 75% = 131,88.

ENERO/2013: .8 horas extras 9,42 X 8 = 75,36 x 75% = 131,88.

TOTAL HORAS EXTRAS: 3296,52.

Siendo el promedio anual de horas extras de 3296,52 euros, si lo dividimos por 12 meses nos daría un importe mensual de 274,71 euros, que tendríamos que añadir al salario debido percibir por la trabajadora el cual sería de 1718,16 euros, sumados a los 1443,45 euros que percibe mensualmente'.

Sustituir el ordinal tercero por la siguiente redacción: ' En la mencionada carta se dice que concurre la causa económica prevista en los preceptos indicados, tanto por la disminución persistente de su nivel de ingresos, como en pérdidas continuadas, que se mantiene ya en tres trimestres consecutivos, en comparación con iguales trimestres de la anualidad anterior. La facturación o producción del año 2011, según la carta, ha sido la siguiente 825.932,91 euros y la del año 2012, 704.783,23 euros. Respecto a las pérdidas, no se indica en la carta cuales han sido las mismas, ni en que periodos y, respecto a la disminución en la facturación tampoco hay prueba documental que acredite la disminución de la producción. Al efecto, la Empresa ha despedido por causas económicas a las tres camareras de pisos (las otras dos no han planteado litigio) y ha externalizado el servicio de limpieza, para el que llama a una limpiadora de una empresas ajena a la demandada cuando la ocupación hotelera requiere su trabajo. En la carta se indica textualmente que, -Dada la situación económica que actualmente atraviesa esta empresa, declarada en concurso voluntario, no es posible el abono inmediato de la indemnización legal correspondiente'.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales, el primer motivo debe fracasar pues el auto de aclaración de sentencia de 24.1.14 ya contiene la corrección que ahora se pretende, en el sentido de reflejar que el escrito de la demandante de fecha 3.7.13 lo que contiene no es sino la cuantificación del salario de la trabajadora a los efectos del cálculo de la indemnización por la extinción de su contrato de trabajo, que no una pretensión de reclamación de cantidad.

En relación al segundo, la Sala debe comenzar recordando porque los documentos que cita la recurrente para probar el exceso de jornada no son hábiles para acreditar de manera evidente y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, más o menos lógicas, el error de hecho del Magistrado. En efecto, los folios 44 a 46 contienen un escrito de la demandante en el que se describen las horas extraordinarias que, según su criterio, trabajó la demandante; y los folios 178 a 190 contienen cuadrantes sin firma o sello, por lo que se desconoce su autoría. Ahora bien, resulta que es un hecho indiscutido (incorporado al relato histórico de la sentencia combatida, ordinal segundo) que la empresa y la representación de los trabajadores llegaron al acuerdo de limitar, de dos a uno, los días festivos semanales (la Sala interpreta que se refiere a los días de descanso semanal, que no puramente festivos), sin que ello suponga incremento salarial. Quiere ello decir, según la lógica interpretación del hecho base firme por consentido, que si el trabajador, antes del acuerdo, descansaba dos días a la semana y, tras el acuerdo, que descansa solamente uno, manteniéndose íntegro el salario, que ahora presta servicios seis días a la semana, con el lógico aumento de jornada por encima de la normal que venía realizando. Y todo ello, como consecuencia de la situación difícil por la que atraviesa la empresa.

Pues bien, sobre tales hechos (alegados por la trabajadora por primera vez mediante escrito de 3.7.13 (folios 44 a 46), que han sido también declarados probados por el Magistrado en su sentencia, se extrae, como hecho presunto ( artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la certeza de que la trabajadora, al trabajar un día más a la semana, realizó un exceso de jornada que, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga (B.O.P. nº 205 de 24.10.12) debe reputarse como horas extraordinarias, a retribuir, al menos, con el valor del 75 por 100 del valor de la ordinaria, en la forma y cuantía especificada por la recurrente en su escrito de suplicación.

Decir, para finalizar las consideraciones respecto del segundo motivo de revisión fáctica, que la empresa, pese a su mayor facilidad probatoria (por proximidad a las fuentes), en ningún momento ha intentado desacreditar la realización por la trabajadora de dicho exceso de jornada, de cuya determinación tenía cumplido conocimiento desde que la trabajadora identificó de manera precisa las franjas horarias que alegaba como trabajadas por encima de la normal de las 40 horas en cómputo semanal. Por ello, el segundo motivo del recurso debe ser estimado.

Y el tercero, debe ser rechazado pues la valoración se que realiza de los impuestos de sociedad, cuenta de pérdidas y ganancias y coste de empresa, precio de habitaciones, etc., no evidencian los datos fácticos que la recurrente pretende incluir en el relato histórico de la sentencia combatida.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente en los tres motivos de censura jurídica la infracción de los artículos 3.5 37.1 , 35 , 53.1 b ) y 4 c) del Estatuto de los Trabajadores , 18 y 19 del Convenio Colectivo de Hostelería (B.O.P. de 28.7.06) y su revisión (B.O.P. de 24.10.12), así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso, Razona en su alegato, en esencia, en primer lugar, que el acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores de 23.11.12, en virtud del cual, para intentar paliar la difícil situación económica de la empresa, hasta diciembre de 2.013 se descansaría un solo días a la semana, es nulo de pleno de derecho por contrariar las normas de derecho mínimo y necesario referidas a la jornada y descanso semanal por lo que, el exceso de lo trabajado y no descansado debe reputarse como horas extraordinarias, según los cálculo que realiza en el cuerpo de su recurso de conformidad con el artículo 19 de la norma convencional. Ello supondría que, promediadas durante el período al que se refiere su reclamación, al salario mensual de 1.443,45 euros mensuales, se deben añadir otros 274,71 euros mensuales.

En segundo lugar aduce que la empresa no ha cumplido con los requisitos formales cuando adopta la decisión de extinguir por causas objetivas pues, de un lado, la indemnización es sensiblemente inferior a la correcta al no haberse tenido en cuenta el promedio salarial de las horas extraordinarias, según lo antes razonado y, de otro, el hecho de que la empresa se encuentre en situación de concurso no la exime de poner a su disposición la indemnización por despido, sin que sirva para cumplir el requisito el pago aplazado en diez mensualidades de su importe.

Y en tercer y último lugar, alega que no se acreditó la realidad de la causa económica invocada.

En relación a la primera cuestión que se plantea, tiene razón la recurrente cuando razona que las normas sobre descanso semanal o sobre jornada tienen el carácter derecho necesario, por lo que deben reputarse nulos los acuerdos que las limiten ( artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ). Desde dicha óptica, la reducción del descanso semanal hasta un día a la semana, pese a que no implique disminución de salario, pudiera calificarse como pacto nulo por desconocer el mínimo del Estatuto de los Trabajadores, ex artículo 37.1 , que lo fija en un descanso de un día y medio ininterrumpido a la semana.

La consecuencia natural de dicha conclusión no es otra que la considerar que la trabajadora ha venido realizando horas extraordinarias de manera estructural, por lo que la cuantía de lo que debió percibir por el exceso de jornada debe tenerse en cuenta a la hora de calcular el salario regulador de la extinción de su contrato de trabajo. Por ello, tras las oportunas operaciones aritméticas (no combatidas por la parte recurrida), a los 1.443,45 euros reseñados como salario, con prorrateo de las pagas extraordinarias a que se refiere el Juzgador en el ordinal primero del relato de hechos probados, deben sumarse el promedio de las horas extraordinarias que, durante el año anterior a su cese, ascendió a la cantidad de 274,71 euros al mes, de donde se obtiene un salario mensual total de 1.718,16 euros (56,49 euros al día).

Y la indemnización, sobre una antigüedad, también admitida, de 24.4.2000, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, asciende a la cantidad de 14.310,61 euros, esto es, 826,19 euros más de los que realmente cuantificó la empresa y puso a su disposición de manera aplazada.

CUARTO . Llegados a tal extremo, la Sala debe abordar las siguientes interrogantes. En primer lugar, si la empresa cumplió con el requisito legal de puesta a disposición de la indemnización pues el hecho de estar en situación de concurso no la exime de dicha obligación simultanea a la comunicación.

La Ley 42/1994, 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en consonancia con otras medidas que integran lo que se ha dado en llamar la''flexibilidad de salida', introdujo una excepción a la obligación legal enunciada que viene referida a la posibilidad de no poner a disposición la indemnización en supuestos de la letra c) del artículo 52, aunque sometida a determinadas exigencias en cuanto a la causa y la forma; esto es, que la excepción no juega de forma automática. Los requisitos para que opere la excepción son los siguientes: 1. Tiene que tratarse de un despido fundado en la letra c) del artículo 52 ET y, más en concreto, que responda a causas económicas. 2. Van a ser las propias razones que motivan el despido las que impidan al empresario poner a disposición del trabajador, en dicho momento, la indemnización correspondiente. Esto es, para que entre en juego la excepción debe existir un motivo justificado, dimanante de la propia situación económica esgrimida, que haga imposible la puesta a disposición. 3. Viene sometida a un requisito formal consistente en hacer constar en la comunicación escrita al trabajador la imposibilidad de hacer frente a la puesta a disposición de la correspondiente indemnización, con consignación de las causas que determinan dicha imposibilidad y el montante de la indemnización. La jurisprudencia ha declarado que los problemas de liquidez que impiden a la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización junto con la comunicación de cese deben ser probados por aquella y no le basta con acreditar la causa económica invocada para despedir, sino que debe probar que en la fecha de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de falta de liquidez y no podía pagar la indemnización ( STS de 17 de Julio de 2008 ).

Pues bien, además de que la iliquidez es proclamada por el Juzgador en el ordinal tercero del relato de hechos probados (hecho así descrito en la carta extintiva), resulta que la situación económica desfavorable de la empresa, en situación de concurso voluntario, hacía imposible poner a disposición de la demandante, en el momento de serle comunicada la extinción de su contrato, la indemnización legal. Ahora bien, la propia administración concursal autorizó a la empleadora el pago aplazado del 60 por 100 de la indemnización calculada (recuérdese que en el momento de la extinción estaba aún vigente el apartado 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , suprimido por la Ley 22/2013, de 23 de diciembre de presupuestos generales del Estado), plazos que fueron íntegramente satisfechos a la hoy recurrente, por lo que el requisito legal, habida cuenta de la iliquidez probada de la empresa, no ha sido incumplido.

QUINTO . La segunda cuestión a analizar es la de la errónea cuantificación de la indemnización. Se debe recordar al respecto, que el incumplimiento de tal obligación concurre tanto si existe un incumplimiento total, como si se realiza de forma extemporánea, o en cuantía insuficiente, salvo que se trate de un error excusable en el cálculo de la indemnización. La jurisprudencia ha declarado como error excusable el haber tomado como salario regulador de la indemnización el percibido por trabajadora con jornada reducida por cuidado de hijo ( STS de 24 de Octubre de 2006 ). Por el contrario, será considerado error inexcusable no computar en la antigüedad del trabajador para el cálculo de la indemnización, los servicios prestados al amparo de un contrato de trabajo en prácticas ( STS de 25 de Octubre de 2006 ). En cualquier caso habrá que estar a las concretas circunstancias de cada supuesto para determinar si el error es excusable o inexcusable.

Pues bien, la empresa ha calculado la indemnización de manera errónea, de eso no hay duda, pues no ha tenido en cuenta las horas extraordinarias que, de manera estructural, ha venido desarrollando la demandante. Ahora bien, dicho cálculo equivocado se ha producido por error excusable pues la conducta de la empleadora trae su causa en el pacto de 11 de diciembre de 2.012 en el que se reducía a uno el día de descanso semanal como consecuencia de la difícil situación económica por la que atravesaba y a los fines de no reducir el salario. Dicho pacto podrá ser objeto de debate, en el particular referente a su licitud por afectar a derechos de carácter indisponibles (derecho al descanso semanal), pero lo que resulta también incuestionable es que la empresa calculó erróneamente la indemnización sobre la base de dicho pacto. Tal creencia (se insiste, podrá ser equivocada jurídicamente, o no) justifica la diferencia en el cálculo de la indemnización, lo que conduce a la Sala a considerar que, caso de que realmente concurran las causas invocadas, las consecuencias no deben ser las de la improcedencia de la medida extintiva, sino, tan solo, las de condenar a la empresa, una vez corregida su cuantía, al pago de la diferencia, extremo a analizar en el siguiente fundamento de derecho.

SEXTO . La Ley 35/2010 unifica las causas de extinción por estos motivos, de tal manera que serán la mismas tanto en extinciones individuales como colectivas, pues el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores remite expresamente al artículo 51.1 del mismo donde se regula la figura del despido colectivo y se definen las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Ni en el artículo 52.c), ni en el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción anterior a la reforma del año 2.010, se definía con claridad cuál era el concepto de causa económica. Sólo se recogían algunas menciones que podían sernos de utilidad; así, respecto de las causas económicas se establecía una presunción iuris tantum, al determinarse que se presumía la existencia de las causas económicas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa. Asimismo, en el artículo 52.c) también se hacía referencia a la situación económica de la empresa, que debía ser negativa para dar lugar a la extinción de los contratos. Por otra parte, se venía exigiendo que se acreditase la necesidad de amortizar los puestos de trabajo y que las extinciones debían contribuir a superar esa situación económica negativa de la empresa, la cual normalmente se traducía en pérdidas reiteradas y continuadas durante un cierto período de tiempo.

La Ley 35/2010 establece por primera vez una definición de lo que hemos de entender por causas económicas, definición que se matizó en el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, de manera que la redacción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , venía a proclamar que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Por último, la Ley 3/2012, de 6 de julio (de aplicación a la presente litis al haberse producido el despido de la actora con fecha de efectos de 16.10.12, esto, es, después de la entrada en vigor de la citada Ley, B.O.E. de 7 de julio), la definición de las causas queda redactada con los siguientes matices: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Esa situación desfavorable de la empresa en el mercado, debe afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, por lo que bastará que con la amortización se mejore la posición competitiva de la empresa en el mercado, siendo suficiente que la extinción mejore la viabilidad de la empresa o su capacidad para mantener el volumen de empleo. En definitiva, donde antes se exigía la necesidad de la medida, ahora bastará la mera conveniencia o utilidad de la misma. Además, para la adopción de la medida extintiva por esta causa no será estrictamente necesario la existencia de pérdidas económicas actuales y reiteradas en el tiempo, sino que bastarán una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. Y se introduce como elemento de presunción que se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos, lo que evidencia un nuevo panorama de flexibilización en la determinación de las causas económicas respecto a la situación anterior a la reforma y una mayor definición y concreción de las mismas.

Además, a diferencia de la causa económica, que deberá operar en la empresa desde una óptica global, las causas técnicas, organizativas o productivas pueden limitarse a un determinado centro de trabajo, departamento e, incluso, a un concreto puesto de trabajo.

Pues bien, la actora vio extinguido su contrato de trabajo por causas económicas. Así, la empresa ha venido sufriendo una evolución negativa del nivel de facturación, al pasar de 825.932,91 euros en el año 2.011, a 704.783.23 euros en el año 2.012, como consecuencia de la disminución de la ocupación del hotel (que cuenta con 40 habitaciones) y la correlativa adecuación de sus precios para fomentar la ocupación, lo que ha generado pérdidas que conllevan la necesidad de amortización del puesto de trabajo de la actora. Al efecto, la empresa ha despedido por causas económicas a las tres camareras de pisos (las otras dos no han planteado litigio) y ha externalizado el servicio de limpieza, para el que llama a una limpiadora de una empresa ajena a la demandada cuando la ocupación hotelera requiere de su trabajo.

Por lo expuesto, al concurrir la causa invocada, la decisión del Magistrado, cuando califica la medida como procedente por concurrir la causa es compartida por esta Sala, aunque con los efectos de condenar al empresario al pago de la diferencia existente entre el porcentaje del 60 por 100 de la indemnización correcta 14.310,61 euros y la que calculó la empresa (13.484,42 euros), cantidad que asciende a 826,19 euros, cuyo 60 por 100 es 495,71 euros, y sin perjuicio del derecho de la demandante a reclamar el 40 por 100 restante ante el Fondo de Garantía Salarial.

Fallo

Que debemos estimary estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Debora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 19 de diciembre de 2.013 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Hotel Mainake S.L. y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos como indemnización por la extinción del contrato de trabajo de la actora, por causas objetivas, la de 14.310,61 euros y condenamos a la empresa al pago de la diferencia existente entre el porcentaje del 60 por 100 de la indemnización correcta 14.310,61 euros y la que calculó la empresa (13.484,42 euros), cantidad que asciende a 826,19 euros, cuyo 60 por 100 es 495,71 euros, y sin perjuicio del derecho de la demandante a reclamar el 40 por 100 restante ante el Fondo de Garantía Salarial

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada Hotel Mainake S.L. que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 042114; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 042114.

- La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.