Sentencia SOCIAL Nº 738/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000738/2018
En Santander, a 31 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Celsa siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de mayo de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º. Circunstancias laborales y de Seguridad Social del beneficiario de la prestación.

D.ª Celsa presenta las siguientes circunstancias laborales y de la Seguridad Social en relación a la prestación interesada: -Nacimiento: NUM000 de 1960.

-Profesión habitual: dependienta.

-Última alta laboral anterior al hecho causante (09 de noviembre de 2017): alta en RETA del 01 de agosto de 2013 al 30 de abril de 2016, continuando en IT pago directo Mutua Asepeyo hasta el 13 de febrero de 2017, pasando a subsidio de desempleo del 14 de febrero de 2017 al 09 de marzo de 2018.

-Situación laboral actual: alta en subsidio mayores 52/55 años desde el 10 de marzo de 2018.

-Contingencia: enfermedad común.

-Entidad y régimen responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Régimen General de la Seguridad Social.

-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente total por enfermedad común: 829,29 euros mensuales.

-Fecha de efectos económicos de la prestación solicitada: 09 de noviembre de 2017.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

2º. Procedimiento administrativo de incapacidad permanente.

El curso del procedimiento administrativo de incapacidad permanente ha sido el siguiente: -Denegación incapacidad permanente. A instancia del interesado se inició expediente de incapacidad permanente. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria de 14 de diciembre de 2017 se denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total, la cual fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS de Cantabria.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

3º. Cuadro médico. Patologías y limitaciones funcionales.

El cuadro médico que padece D.ª Celsa es el recogido en el informe de valoración médica de la UMEVI de fecha 30 de noviembre de 2017, el cual es del siguiente tenor: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES OPERADA DE HERNIA DISCAL CERVICAL HACE AÑOS. CONSTAN EXPEDIENTES DE IP DE ENTONCES AFECTACIÓN ACTUAL REFIERE DOLOR POLIARTICULARES, LA DECÍAN QUE NO TENÍA NADA Y SU MÉDICO DE CABECERA LA HABLÓ DE FIBROMIALGIA. VISTA POR DR. Doroteo Y POR REUMATOLOGÍA EN VALDECILLA QUE CONFIRMARON EL DIAGNÓSTICO. REFIERE DOLORES POLIARTICULARES A DIARIO, MAYORES EN CINTURA ESCAPULAR Y BRAZOS Y EN GLÚTEOS. NO MEJORA EN CAMA, DUERME MAL.

EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR MANOS, CODOS LIBRES. HACE MANO NUCA ACTIVA CON AMBOS BRAZOS.

MANIOBRAS DE ESTIRAMIENTO DE RAÍCES CERVICALES NEGATIVAS.

GIROS CERVICALES ESCASAMENTE LIMITADOS. CADERAS Y RODILLAS LIBRES, DOLOR EN RODILLAS. LASEGUE (-). FLEXIÓN LUMBAR SE DETIENE A LA MITAD, IMPRESIONA DE AUMENTO DE LA CIFOSIS DORSAL.

CITA EN REUMATOLOGÍA EL 11/04/2017 MOTIVO DE CONSULTA: DOLORES POLIARTICULARES VISTA EN CENTRO DE SALUD PUERTO CHICO. ANTECEDENTES PERSONALES: CERVICOBRAQUIALGIA POR HERNIA DISCAL C4- CS INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE EN 2003 MEDIANTE ARTRODESIS C4-C5, RINITIS AGUDA, LUMBALGIA MECÁNICA, TABAQUISMO, SÍNDROME ANSIOSO DEPRESIVO. VISTA POR UNIDAD DEL DOLOR Y EL DR. Doroteo ESPECIALISTA EN FIBROMIALGIA, POR LO QUE FUE DIAGNOSTICADA TRATAMIENTOS HABITUALES. GABAPENTINA, XERISTAR, ALPRAZOLAM, ESPIDIFEN Y GELOCATIL HISTORIA ACTUAL: PACIENTE DE 51 AÑOS QUE FUE VISTA POR EL DR. Doroteo , COMIENZA A LOS 42 AÑOS EL DOLOR QUE AFECTA A LA COLUMNA A TODOS LOS NIVELES, MAS IMPORTANTE A NIVEL CERVICAL, DIAGNOSTICADA DE HERNIA CERVICAL ,PERSISTIENDO POSTERIORMENTE SINTOMATOLOGÍA, ADEMÁS A LOS 45 AÑOS, COMIENZA CON DOLOR DIFUSO GENERALIZADO, JUNTO CON INTOLERANCIA AL FRIO, PALPITACIONES, SUDORACIÓN FATIGA, CEFALEA Y MOLESTIAS DIGESTIVAS Y DISESTESIAS EN MANOS, JUNTO CON CLÍNICA DE COLON IRRITABLE, ESPASMOS MUSCULARES, Y DOLOR ABDOMINAL, POR LO QUE SE LE REALIZA EL ESTUDIO DE FIBROMIALGIA Y ES ENVIADA A LA UNIDAD DE MUSCULO ESQUELÉTICO PARA CONFIRMAR EL DIAGNÓSTICO.

DIAGNÓSTICO: FIBROMIALGIA SEGÚN CRITERIOS ACR 2010, ARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS FIBROMIALGIA, ESPONDILOARTROSIS CONCLUSIONES TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO VERSATIS, PARACETAMOL, ALPRAZOLAM, HIDROFEROL, OMEPRAZOL EVOLUCIÓN CRÓNICA, DIAGNOSTICADA EN 2010 POAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003 LOCOMOTOR (Medios de prueba: informe de valoración médica referido -folios 38 vuelta y 39 -).'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se estima la demanda formulada por D.ª Celsa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia: 1-Se declara a D.ª Celsa en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de dependienta derivada de enfermedad común, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

2-Se condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

3-Se condena a las demandadas a abonar a la demandante, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, una pensión vitalicia mensual consistente en el 75% de una base reguladora mensual de 829,29 euros, con efectos económicos desde el 09 de noviembre de 2017 así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.

4-La parte actora deberá optar entre la prestación de incapacidad permanente y la prestación de desempleo.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de dependiente, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a esta declaración. En atención al cuadro clínico que obtiene del informe de Valoración Médica, obrante en el expediente tramitado, complementado por otros que refiere en su fundamentación jurídica a los que el propio EVI alude en su informe. Que consiste, fundamentalmente, en fibromialgia; junto a artrosis cervical y lumbar. Siendo la FM crónica, con un dolor generalizado y fatiga permanente, entre otros síntomas que detalla. Que, también, deduce de informe de reumatología del SCS de fecha 11 de abril de 2017, que aprecia 17/18 puntos dolorosos positivos y resto de sintomatología que obtiene de la historia actual de la paciente: hernia cervical, dolor difuso, intolerancia al frío, palpitaciones, sudoración, fatiga, cefalea, molestias digestivas y disestesias en manos, junto con clínica de colon irritable, espasmos musculares y dolor abdominal. Por lo que se realiza el estudio de FM y es enviada a la unidad de musculo-esquelético, para confirmar diagnóstico. Corroborada por informe de facultativo de 22-5-2017, que le viene tratando. Detallando los citados síntomas, también, el fracaso terapéutico apuntado por informe de CS de fecha 11-7-2017.

Por lo que, con la sintomatología expuesta, considera que la demandante no puede realizar su profesión habitual de dependiente, con un mínimo de seguridad y eficacia, o con ausencia de sufrimiento y penosidad.

La representación letrada de las entidades demandadas formula recurso de suplicación frente a esta decisión, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, proponiendo la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Las recurrentes destacando la profesión de la actora dependiente en comercio al por menor, que manifiesta dolores poliarticulares a facultativo, de 7 años de evolución, en los que ha visto a la paciente 9 veces y una por especialista en la medicina pública. Pero, cuestionando la escasa trascendencia limitativa funcional que, por ello, le resta. Intervenida de artrodesis cervical en 2003. Incluso, valorando los informes que refiere la recurrida y las exploraciones de facultativo que, en ellos, se contiene. Destacando solo referencias a dolores a diario y generalizados, sin mejorar en cama y durmiendo mal. Pero, con buena movilidad de extremidades superiores e inferiores y de columna vertebral (lassegue negativo, flexión lumbar se detiene a la mitad...), con lumbalgia irradiada a EII, pautándose ejercicios suaves; y, sin tratamiento en USM o con EMG/ENG, normal. Valores de ansiedad medios o los de fatiga o dolor constatados. Considera, que no se dan los requisitos sobre cronicidad que establece la sala, de forma orientativa, para reconocer el grado de incapacidad permanente total. Por lo que solicita, la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Ahora bien, la parte recurrente no impugna, en forma, el relato de la recurrida. Y, respecto del mismo, cuando indiscutidamente por aclararlo, así, en la fundamentación jurídica, de conformidad al art. 97.2 LRJS. No solo se atiene al estado que deduce del informe oficial del EVI, sino que está a otros informes de reumatología y del facultativo que le viene atendiendo. Sobre la cronicidad y gravedad de la FM, junto con el resto del cuadro que no cuestiona la recurrente. Es debido al artículo 193.1 LGSS, la consideración conjunta del cuadro ponderado en la recurrida. Y, no, al particular relato que de todos estos informes obtiene la recurrente. Que, en realidad, está exclusivamente al estado limitativo y funcional que concluye el informe oficial; que no es el único que sustenta la recurrida.

Así, no puede negarse la cronificación de la FM, ni su gravedad con 16-17/18 puntos dolorosos, pero además la variada y compleja sintomatología, antes referida, sobre dolor generalizado y fatiga (con intolerancia al frio, palpitaciones, sudoración, cefaleas, molestias digestivas, disestesia de manos, colon irritable, espasmos musculares, dolor abdominal...). De entidad y persistentes, rebelde al tratamiento, que le impide realizar la atención precisa en su trabajo de atención a la clientela, como dependiente, aún en comercio al por menor. Que precisa de esfuerzos moderados y bipedestación prolongada, contraindicados a su sintomatología persistente. No tanto, por déficits concretos de movilidad, como por el referido dolor generalizado y cansancio, así como el resto de síntomas. Sin que pueda identificarse la mera recomendación de realización de ejercicios suaves, de alguno de los informes acogidos, a la paciente, con la necesaria capacidad de dedicación, atención, eficacia y profesionalidad, propia de su empleo en términos de uno rentable y productivo.

A lo que se añade que está operada desde hace años de hernia discal cervical (2003), con giros cervicales limitados en últimos grados. Lumbalgia mecánica y síndrome ansioso- depresivo. Vista por unidad del dolor, con artrosis cervical y lumbar. Aunque la dolencia más significativa ponderada en la recurrida sea la indicada FM. Todas ellas, de evolución crónica. Y, grado funcional limitativo 1-2, del aparato locomotor en el informe del EVI. Pero, destacando la recurrida, el resto de signos que considera objetivados por las pruebas realizadas (exploración del evaluador, de especialista) de la FM. Situación conjunta y relevante, que es la que justifica la situación de incapacidad permanente total reconocida.

Cuadro clínico que el propio EVI concluye cronificado. Pues, al menos, cabe concluir y ello ya es suficiente al efecto, que es incierta su curación.

No siendo lo relevante el mero diagnóstico de las dolencias que le afectan, sino el grado evolutivo cronificado y grave de la FM que complementa con otros informes, al oficial. Que limita funcionalmente a la profesión ejercitada por la beneficiaria de la seguridad (entre otras, en SSTSJ de Cantabria, Sala Social de fecha de 22-7-2016, rec. 410/2016; y, 3-12-2015, rec. 628/2015). Se considera debidamente justificado el reconocimiento de la instancia.

Ya que, si la mera constancia de FM no es suficiente para reconocimiento de grado alguno de incapacidad permanente, según la misma doctrina orientadora de la sala a que alude la parte recurrente.

Precisando la acreditación de su carácter relevante resistente a tratamientos y afectante a la capacidad funcional de la enferma (entre otras, en SSTSJ de Cantabria, Sala Social de fecha 2-12-2014, rec. 705/2014; y, 29-4-2013, rec. 162/2013).

Dicha dolencia, se asienta en este litigio, en dos criterios diagnósticos: una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales), con 16-17/18 puntos gatillo, además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor que el aludido criterio exige constatar a la presión, de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los 'tender points' o puntos sensibles de máximo dolor. Puntos presentes en la actora, según detallan los informes acogidos.

Y, si no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por las manifestaciones clínicas, por lo que es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado.

Que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico-psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad. Según lo declarado probado en la recurrida, respecto del concreto estado de la actora, en reiterados informes especializados y de CS. Puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, debiendo analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología.

Aquí, la actora como dependiente, se considera que no puede ejercitar con la profesionalidad y rendimiento o eficacia propias de su empleo, dicho trabajo. Pues lejos de ser un mero malestar fluctuante, lo descrito, es una verdadera afectación de su mínima capacidad de esfuerzo y dedicación a un empleo como el suyo, en que ejecuta tareas de esfuerzo en la atención de la clientela en que se emplea. Lo que justifica el reconocimiento de la instancia. Al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma esencial es la ansiedad persistente y relevante de la enferma, como su ánimo decaído y triste, dolores generalizados, fatiga.... Que el informe que funda la recurrida, concreta, junto a la osteoarticular, que coadyuva a dicho reconocimiento.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citad y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 31 de mayo de 2018 (Proceso 196/18), en virtud de demanda formulada por D.ª Celsa contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0541 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0541 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.