Sentencia SOCIAL Nº 738/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2307/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180007054
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 2307/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 547/2018
Recurrente: Belen y POSADA EL TEMPRANILLO SL
Representante: JAVIER ALBERTO RAMIREZ PACHECO y LUIS ROMERO PAREJA
Recurrido:
Representante:
Sentencia Nº 738/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dª Belen y POSADA EL TEMPRANILLO SL contra la
sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL
PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Belen sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado POSADA EL TEMPRANILLO SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Septiembre de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante viene prestando servicios para la demandada, con antigüedad 28/07/2009 categoría de camarera , debiendo percibir un salario de 1.351,29 euros mes bruto prorrateado.



SEGUNDO.- Las partes se encontraban vinculadas por un contrato de trabajo temporal transformado en indefinido con la categoría profesional de camarera a tiempo completo , prestando servicios en el restaurante del de la Posada ' El Tempranillo ' sito en Alameda.

Se da por reproducido el contenido integro de los contratos al constar aportados a los autos. (bloque documentos nº 2 de la parte actora)

TERCERO.- La empresa demandada tiene como actividad principal el restaurante 1 tenedor y como segunda actividad hospedaje en hoteles y moteles.(documento anexo a las tablas salariales presentado por la parte demandada)

CUARTO.- La actora ha venido percibiendo las cantidades en nómina que constan en los bloques de documentos nº 2,3 y 4 de la parte demandada.

Concretamente en el periodo reclamado, entre marzo de 2017 y marzo 2018 ha percibido: salario base: 1.145,49 euros pp extras: 190,92 euros plus transporte: 64,03 euros TOTAL: 1.400,44 EUROS

QUINTO.- La jornada habitual de la demandante hasta 20/01/2018 comprendía desde las 12.00 a las 24.00 horas en verano, y de 11.00 a 23.00 en invierno (transcripciones de conversaciones mantenidas entre el representante de la empresa y la parte actora)

SEXTO.- Las cantidades previstas en el convenio provincial de hostelería de la provincia de Málaga para la categoría restaurante 1 tenedor para 2017 asciende a : salario base: 1.145,49 euros pp extras: 190,92 euros plus transporte: 64,03 euros.

Vestuario :24,17 euros TOTAL: 1.424,71 EUROS El valor de la hora extra asciende a 15,57 euros Las cantidades previstas para el año 2018 ascienden : salario base: 1.158,09 euros pp extras: 193,02 euros plus transporte: 64,73 euros vestuario: 24,43 TOTAL: 1.440,27 EUROS El valor de la hora extra asciende a 15,75 euros euros.

SEPTIMO.- En fecha 20/01/2018 la demandante remite burofax a la empresa demandada con el siguiente contenido : Me llamo Belen y comunico, esta vez por escrito (lo he informado al empresario verbalmente), a la empresa Posada De José María 'El Tempranillo' y al empresario Francisco padilla Madrona de que a partir de hoy, 20-01-2018, voy a respetar mi contrato de 40 horas semanales y rechazo trabajar mínimo 12 horas o mas cada dia y 6 dias en la semana como hasta ahora.

Teniendo en cuenta que mi horario empieza en los meses de invierno a la hora 11 de la mañana, entonces mi horario se acaba a la 19 de la tarde. En los meses de verano, empiezo el horario a la 12 de medio dia y lo acabo a la 20 de la tarde. Mi días libres van a ser 2 (dos), no 1 (una) como hasta ahora y van a ser 2 días seguidas tal como lo establece la ley. Un dia de Ha va ser el martes, como hasta ahora, y teniendo en cuenta que en la empresa nunca hemos tenido registro de la jornada laboral, la otra dia va ser el lunes o el miércoles, cualquier cambio de horario quiero que se haga respetando la ley y que la empresa me lo comunique por escrito.

Quiero y pido que de hoy para adelante que se me respete todos los derechos laborales, no solo pequeña parte como hasta ahora. ALAMEDA, provincia Málaga, 20/01/2018 .

(documento 6 de la parte demandada) OCTAVO.- El 05/04/2018 la demandante remite burofax a la empresa demandada con el siguiente contenido : Belen , trabajadora de la empresa Hotel-Restaurante Posada el granillo, COMUNICO a la empresa y al empresario que el próximo día 29 de Abril del 2018 uso de mi día de asuntos propios, siendo esto mi derecho a permiso retribuido tal como lo establece la ley y por ese motivo le informo en el plazo establecido legalmente.

(documento 6 de la parte demandada) NOVENO.- El 30/04/2018 la demandante remite burofax a la empresa demandada con el siguiente contenido : Doña Belen , con NIE NUM000 , trabajadora de la empresa Hotel-Restaurante Posada el Tempranillo, COMUNICO a la empresa y al empresario : Que el próximo dia 9 de mayo del 2018 me ausentare de mi puesto de trabajo haciendo uso de licencia que me lo da ley para estar en el acto de la conciliación que lo tengo en dicho dia a 13:10 horas en el C.E.M.A.C.

con la empresa arriba indicada. Este permiso, según la ley en or, es retribuido y por el tiempo indispensable para atender este deber.

La empresa empresa indicada mas arriba me ha comunicado verbalmente, a través de Braulio , el niño del empresario, que en mi dia libre, martes 1 de mayo 2018, tengo que venir a trabajar por el motivo que es un dia de fiesta.

No me niego en venir este día a trabajar, por lo cual, teniendo en cuenta que en la empresa no os y nunca hemos tenido un calendario laboral y no se me han compensado de ninguna para los días de fiesta, pido a la empresa que me diga por escrito de manera detallada, con el 'de la empresa y la firma, como se me compensa esta día de fiesta y las demás que van a a lo largo de este año 2018. Por ley me pertenece otro día libre o que se me pague, tal lo establece la ley, al 175% del Salario.

El tiempo de 7 días naturales a partir de la fecha de este burofax es un tiempo mas que suficiente que la empresa me responda por escrito, tal como lo he mencionado mas arriba (documento 6 de la parte demandada) DECIMO.- En fecha 26/02/2016 se emite oficio/informe por la inspección de trabajo en relación con denuncia formulada por la actora cuyo contenido se da por reproducido.

(documento 17 de la parte actora) UNDECIMO.- El preceptivo acto de conciliación, se celebró el 09/05/2018 concluyendo el mismo sin avenencia.

DUODECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda rectora de las presentes actuaciones formulada por D.ª Belen frente a la entidad demandada POSADA EL TEMPRANILLO S.L., en la que la demandante indicada esgrimía una pretensión extintiva amparada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y anudaba a la misma la acción en reclamación de los débitos salariales devengados y no abonados e indemnizaciones derivadas del comportamiento empresarial denunciado. La sentencia indicada desestimó la pretensión extintiva articulada, no entendiendo concurrente el grave y continuado incumplimiento empresarial invocado por la demandante, pese a lo cual acoge parcialmente la pretensión dineraria articulada junto a la misma al amparo de lo dispuesto en el artículo 26.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, condenando por la misma a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 20.493,66 euros en concepto de salarios pendientes de abono a la fecha de la demanda.

Y frente a dicha sentencia se alzan ambas partes contendientes a través de sendos recursos de suplicación que ahora nos ocupan, y así: 1.- primeramente la entidad demandada, que tras reclamar la nulidad de la sentencia viene subsidiariamente a peticionar la revocación de la misma a fin de ser absuelta de la condena al abono de horas extras vertida en su contra; 2.- e igualmente la demandante, que reclama de comienzo la nulidad de actuaciones por diversos condicionantes, tras lo cual y en cuanto al fondo peticiona de la Sala la revocación de la sentencia a fin de ser acogida la acción de extinción de su contrato de trabajo articulada en la demanda.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y siguiendo un orden lógico en la resolución de los recursos formulados, habremos de proceder de comienzo a examinar los diversos motivos de nulidad de actuaciones formulados por ambas partes al amparo del artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, por cuanto el acogimiento de cualquiera de los mismos determinaría que no hubiera de proceder la Sala a examinar los restantes motivos atinentes al fondo de lo resuelto.

En ello, y comenzando por el esgrimido por la demandada, indica en el mismo que la sentencia recurrida debió admitir la excepción al efecto articulada en la vista oral de indebida acumulación de acciones en la demanda. Sostiene con ello que conforme al artículo 26.1 de la Ley de la Jurisdicción Social a la acción de extinción del contrato ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores no es acumulable la acción articulada en autos en reclamación de cantidad por horas extras realizadas y no abonadas, si bien tal planteamiento necesariamente ha de ser rechazado por la Sala cuando del artículo 26.3 de la Ley de la Jurisdicción Social claro resulta que a la demanda por extintión se puede acumular la acción en reclamación de débitos salariales concurrentes, teniendo las horas extras aquí reclamadas innegable naturaleza salarial. Por lo tanto, invocando el demandante en sustento de la acción de extinción formulada al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la falta de pago del salario pactado, y englobándose dentro de tal salario todos los conceptos - ordinarios o extraordinarios- integrantes del mismo, evidente nos resulta que la reclamación formulada en estos autos de salarios pendientes de abono y derivados de horas extras realizadas fue correctamente acumulada a la acción de extinción contractual, no concurriendo por ello la indebida acumulación de acciones denunciada.



TERCERO.- Por lo que a la actora se refiere, 4 son los motivos de nulidad de actuaciones formulados.

En el primero de ellos se denuncia que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante la actuación del Juzgado al tiempo de entender indebidamente acumulada a la demanda la pretensión de indemnización de daños y perjuicios articulada y derivada del denunciado incumplimiento empresarial del descanso semanal obligatorio de la demandante. Y lo cierto es que a la vista del contenido de la demanda rectora de las presentes actuaciones, y contrastando el mismo con lo que dispone al efecto el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción Social, hemos de concluir con la sentencia recurrida que la acción de indemnización articulada no podía ser esgrimida acumuladamente en la misma demanda de extinción. El artículo 26.3 de la Ley de la Jurisdicción Social es claro al tiempo de permitir en exclusiva acumular a la acción de extinción prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores la correspondiente acción de reclamación de los salarios devengados y no abonados, que no de indemnizaciones que pudieran derivarse del incumplimiento empresarial denunciado. Esta regla contiene una notable excepción en el artículo 26.2, introducida por la LO 3/2007 , para el caso que indemnización reclamada sea derivada de una denunciada vulneración de derechos fundamentales del trabajador, siendo evidente en nuestros autos que dicha demanda de tutela no ha sido articulada en los mismos, máxime cuando la indemnización pretedida se sustenta por la actora en el incumplimiento de normas ordinarias que no alcanzan bajo ningún concepto rango constitucional, sin invocarse junto a ello el eventual incumplimiento de los derechos fundamentales previstos en los artículos 14 a 29 de la Constitución a que alude su artículo 53.2.

Por lo demás, y por lo que respecta al denunciado riesgo de dictado de sentencias contradictorias e incompatibles, hemos igualmente de recordar que la jurisprudencia más reciente, al tiempo de examinar el alcance del artículo 184 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha venido a disipar y dejar sin efecto práctico alguno tal problemática al tiempo de disociar en dos planos claramente diferenciables las pretensiones de extinción del contrato a instancias del trabajador al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores de las de tutela de derechos fundamentales derivadas del mismo comportamiento empresarial impugnado, de modo que si bien ha admitido la posibilidad de ejercitar dentro del proceso de extinción contractual la acción tendente a obtener la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales ( STS 20.09.2011, recurso 4137/2010 ), al mismo tiempo ha indicando que no es indispensable su ejercicio acumulado, pudiendo el perjudicado ejercitarla de manera independiente en un posterior proceso especial de tutela, indicando al efecto que '... en nuestro derecho es posible el ejercicio independiente de la acción de extinción del Art. 50 , ET y de la acción de tutela del derecho fundamental, con posibilidad de que ambas prosperen y lleguen a los resultados congruentes con lo alegado y probado en cada uno de dichos procedimientos ...' ( STS 09.05.2011, recurso 4280/2010 ).

El segundo motivo de nulidad viene dirigido a denunciar el haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva al tiempo de no resolver sobre la pretensión de la demandante atinente a la condena empresarial al abono de las cuantías devengadas y no abonadas desde la fecha de la demanda hasta la de resolución judicial. Y ante ello lo cierto es que, si bien la sentencia no contiene un explícito pronunciamiento desestimatorio en tal sentido, sí que de manera claramente implícita viene a rechazar y a desestimar tal pedimento al tiempo de dictaminar, y en diversos pasajes de la misma, que tras la reclamación de la demandante en enero de 2018 el empresario ha procedido a respetar los términos pactados atinentes a jornada y descansos de la trabajadora, por lo que ningún débito ha podido devengarse por los mismos. Por lo demás, el motivo articulado a este efecto resulta completamente vacío de contenido, no llegando la demandante siquiera a sugerir en qué medida la sentencia recurrida, al tiempo de no verter un pronunciamiento expreso sobre este particular, le ha podido causar perjuicio y mucho menos indefensión, por lo que con independencia de otros condicionantes que pudieran afectar al fondo de lo resuelto, hemos de entender que no concurre por lo citado la denunciada causa de nulidad de la sentencia recurrida.

Semejantes condicionantes son extrapolables para desestimar el tercer motivo de nulidad formulado, en el que igualmente la actora invoca la incongruencia omisiva como vicio procedimental en el que incurre la sentencia de instancia. Indica sobre tal particular que la sentencia omite pronunciarse sobre una concreta reclamación dineraria articulada en su demanda, relativa a una compensación económica por las comidas no disfrutadas por la trabajadora durante las vacaciones. Ante ello, lo primero reseñable es que tal compensación tiene un más que discutible carácter salarial, por lo que la misma no podría ser objeto de reclamación en estos autos por los mismos condicionantes anteriormente expuestos atinentes al ámbito objetivo del procedimiento.

Pero es que junto a ello, y del mismo modo que recuerda el Tribunal Supremo en sentencias 23.09.2015 y 18.12.2015 , es necesario diferenciar entre las alegaciones vertidas por las partes en sustento de sus pretensiones -que no precisan de respuesta expresa, bastando una global o genérica- de las pretensiones en sí mismas consideradas, que sí han de ser fundamentadas y resueltas de manera expresa. En nuestro caso, la sentencia es prolija en razones y argumentos por los que fija en una determinada cantidad las sumas en concepto de salarios adeudadas a la trabajadora, de modo que cualquier otro concepto o importe no incluido en tal cómputo habrá de entenderse implícitamente rechazado por la misma, bien por no debido bien por carecer del exigible carácter salarial.

Y finalmente, pocos considerandos se revelan precisos para rechazar el cuarto y último motivo de nulidad formulado, cuando a través del mismo la incongruencia denunciada afecta no más que a una supuesta discordancia entre el contenido de dos de sus hechos probados, no discutiendo la recurrente con aquél sino mostrar sus recelos con la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de las pruebas practicadas y con las conclusiones fácticas extraidas de la misma, algo que resulta completamente alejado del motivo de nulidad formulado y para cuya impugnación dispone de los correspondientes motivos de revisión de hechos probados.



CUARTO.- Tras lo anterior, por ambas artes se formulan diversos motivos de revisión fáctica, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales reclaman la modificación y supresión de diversos hechos probados de la sentencia. Concretamente, la demandada peticiona la supresión del hecho 5º, entre tanto la demandante reclama la modificación de los hechos 1º, 3º y 6º.

La doctrina jurisprudencial respecto del error en la apreciación de la prueba ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) es uniforme al tiempo de señalar que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al caso que nos ocupa entendemos que las pretensiones formuladas por ambas partes habrán de ser desestimadas por los siguientes condicionantes: 1.- por lo que respeta a la supresión del hecho quinto, cuando con la misma la demandada obvia que la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 - es tajante al tiempo de dictaminar que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho ...'. Junto a ello, indica la demandada que la certeza del datos contenidos en el mismo, atinentes a la realización por la demandante de horas extras, se extraen de unos documentos impugnados en la vista oral, si bien pese a ello la sentencia es explícita y clara en relación a las razones y condicionantes por los que otorga amparo probatorio a la transcripción de las conversaciones previamente grabadas por la demandante, aportadas tanto en soporte papel como en el formato de audio correspondiente, ambos puestos a disposición de las partes para que pudieran efectuar las comprobaciones pertinentes sin que objeción alguna en orden a su autenticidad se vertiera al efecto por la demandada, que no negó que los sujetos intervinientes en las mismas fueran la demandante y el responsable de la entidad demandada. Consecuentemente, la certeza de tal dato se extrae de una prueba debidamente propuesta y aportada a las actuaciones, con relación a la cual ninguna duda se suscitó siquiera en orden a su nulidad a los efectos del artículo 90 de la Ley de la Jurisdicción Social, y frente a la cual no viene ahora la recurrente sino a discrepar de su alcance y eficacia probatoria, algo que no puede sustentar válidamente un motivo de revisión fáctica como el articulado.

2.- por lo que atañe a la modificación del hecho 3º instada por la actora, no podrá ser estimada cuando la certeza de los datos que trata novedosamente de incluir -atinentes a la actividad principal de la demandada- los extrae de una valoración meramente parcial y subjetiva de algunos documentos de autos, de los que en modo alguno cabe extraer de manera directa e indubidada el pretendido error del Juzgado al tiempo de valorar la prueba documental debidamente propuesta y aportada por la demandada.

3.- a la vista de lo anterior, evidente resulta que la modificación interesada del hecho probado 1º tampoco podrá prosperar, cuando la modificación salarial pretendida en el mismo no solo no se sustenta en documento hábil alguno, sino que más allá se ampara en una circunstancia -actividad principal de la empresa- no tenida por probada en la sentencia recurrida ni en la dictada por esta Sala.

4.- y éstos mismos condicionantes son directamente extrapolables para desestimar la modificación interesada por la actora del contenido del hecho 6º -en cualquiera de las dos variantes-, cuando la certeza de los importes fijados en la redacción alternativa propuesta no se sustenta en documento hábil alguno para ello.

La redacción principalmente ofrecida claramente adolece de amparo documental y probatorio alguno, al no coincidir con los importes fijados en el convenio para la actividad tenida por principal de la empresa; y respecto de la aportada subsidiariamente ni siquiera la recurrente llega a sugerir en qué medida la sentencia incurrió en el error probatorio denunciado, que además ampara en el mismo documento ya valorado por la sentencia recurrida en sentido dispar al ahora pretendido.



QUINTO.- Y tras todo lo anterior, y finalmente, se articulan por ambas partes diversos motivos destinados al examen crítico de las normas sustantivas, con adecuado amparo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales denuncian incurrir la sentencia en diversas infracciones normativas.

Comenzando con el examen del formulado por la demandada, en el mismo denuncian como vulnerados por la sentencia de instancia los artículos 34 , 35 y 50 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26.3 de la Ley de la Jurisdicción Social. En desarrollo del mismo reitera la misma pretensión ya anteriormente rechazada atinente a la indebida acumulación de acciones en que incurrió la demandante, que por los mismos condicionantes ya indicados ha de ser desestimada cuando el artículo 26.3 de la Ley de la Jurisdicción Social permite claramente el acumular a la acción de extinción prevista en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la correspondiente pretensión en reclamación de los débitos salariales concurrentes, teniendo las horas extras reclamadas innegable naturaleza salarial, lo que legitima a la parte trabajadora a reclamarlas en el seno del presente procedimiento.

Y tras ello, sostiene la demandada que la sentencia recurrida yerra en el planteamiento juridico al tiempo de acoger la pretensión de la trabajadora relativa al abono de las horas extras realizada, amparando tal planteamiento en lo que no es sino una mera discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de las pruebas aportadas a las actuaciones. Además, las razones esgrimidas en sustento de tal denuncia jurídica se amparan por la recurrente en condicionantes y conjeturas que carecen por completo de refrendo en el apartado de hechos probados de la sentencia, en los que frente a lo pretendido por la empresa consta sobradamente acreditado la realización por la actora de las horas extras a cuyo abono ha sido condenada la demandada, por lo que difícilmente puede pretenderse la revocación de la sentencia constando como probado tal dato. Y por último, y no por menos importante, la doctrina jurisprudencial invocada por la recurrente, relativa a la carga de la prueba de las horas extras y al principio de la facilidad probatoria, viene en gran medida a avalar las razones y parámetros sobre los que la sentencia recurrida se ampara para tener por acreditadas la realización y falta de abono de las horas extras reclamadas, cuando la demandante aportó principios de prueba más que explícitos y significativos de los que cabía extraer la realización ordinaria de una jornada muy superior a la pactada y con ello de las horas extras reclamadas, que por tanto no precisaban de pormenorizada prueba de su diaria realización, frente a lo que la demandada, lejos de lo que pretende, no asumió acertadamente la carga probatoria que le correspondía en base al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Y por lo que a la parte demandante se refiere, se formulan por la misma sendos motivos de censura juridica, estando el primero de ellos dirigido a denunciar la infracción en que a parecer de la actora incurre la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 27.09.2004 -recurso 4911/2003 -, con arreglo a la cual reclama que en el cómputo del salario de la demandante a efectos indemnizatorios se incluya el importe correspondiente a las horas extras que venía ordinariamente realizando.

Y lo cierto es que si bien tal alegato presenta cierta lógica, cuando en estos autos consta acreditado que la demandante venía desplegando de manera ordinaria y cotidiana una jornada laboral muy superior a la máxima -hecho quinto-, lo cierto es que al mismo tiempo el motivo en cuestión, en los términos en que aparece formulado, no podrá merecer favorable acogida cuando la aplicación práctica del mismo deviene imposible entre tanto nada sobre el importe concreto correspondiente a tales pagas extras obra fijado en el apartado de hechos probados de la sentencia. Aparte de ello, de una somera lectura del motivo formulado claramente se extrae que en el mismo la recurrente se limita a efectuar una serie de vagas referencias al contenido y alcance de la citada sentencia del Tribunal Supremo, sin indicar la traducción concreta que de la misma se ha de derivar al caso que nos ocupa, y con ello cuál es el importe concreto del salario mensual que a efectos indemnizatorios pretende la demandante, que absolutamente nada indica al respecto ni puede extraerse del contenido de los hechos probados de la sentencia.

E igualmente viene indefectiblemente condenado al fracaso el segundo de los motivos formulados, en el que el precepto que en exclusiva se denuncia como infringido por la sentencia es el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene en desarrollo del mismo que dicho precepto limita a 80 el número máximo de horas extras que durante un año completo pueden realizarse por un trabajador, por lo que constando acreditado que la demandante había realizado 1212 horas por encima de ese límite la empresa demandada incumplió de manera grave sus obligaciones, lo que la legitima para pedir la extinción de su contrato. Ahora bien, nuevamente nos encontramos con un motivo de recurso que se formula en términos tan sumamente lacónicos y ambiguos que en modo alguno podrá ser acogido por la Sala a los efectos pretendidos, cuando de comienzo por la demandante ni tan siquiera se hace invocación o referencia alguna al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en que originariamente sustentó su pretensión extintiva, desconociéndose por tanto a qué concretos apartados o aspectos del mismo va referida dicha denuncia. La jurisprudencia en la materia es uniforme y reiterada al tiempo de indicar que es misión de la parte recurrente identificar los concretos preceptos sustantivos violentados por la sentencia recurrida e indicar en qué medida dicha infracción jurídica ha tenido lugar, sin que pueda al efecto la Sala de suplicación proceder a confeccionar ex novo y/o a completar a tales efectos el motivo en cuestión, por cuanto ello entrañaría una clara vulneración del derecho de defensa de la contraparte - sentencias del Tribunal Supremo de 20.01.2016 y 31.03.2016 , entre otras muchas-.

Por consiguiente, si bien es cierto que, como indica la recurrente, la misma realizó un número de horas extras superior al máximo fijado en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , lo cierto es que habría acto seguido de concretar en qué forma y medida tal circunstancia puede erigirse en válida causa para pedir la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, así como el precepto en que estima amparable dicha reclamación, que evidentemente no es el artículo 35 que denunció como vulnerado. Absolutamente nada sobre tal particular se indica en el motivo en cuestión, en el que la recurrente se desentiende por completo de justificar en qué medida la realización de un número de horas extras superior al máximo permitido justifica la estimación de la demanda de extinción formulada. Y tal conclusión en modo alguno puede verse empañada por la vaga referencia que se efectúa al final del motivo, con arreglo a la cual sostiene que tal realización en exceso de horas extras '...debe sumarse a la falta de descanso semanal obligatorio y al impago de parte del salario pactado...', cuando nuevamente éstos últimos extremos adolecen por completo del más mínimo soporte jurídico en el motivo en cuestión, que guarda completo silencio sobre la relevencia juridica de los mismos.

Y por todo lo anteriormente expuesto, y a modo de colofón, no acogiendo la Sala ninguno de los motivos de recurso articulados por ambas partes, es por lo que el recurso formulado habrá de ser íntegramente desestimado, con correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Belen y la entidad POSADA EL TEMPRANILLO S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada en fecha 12.09.2018 por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga , en sus autos 547/2018.

Se condena a la entidad recurrente POSADA EL TEMPRANILLO S.L. a la pérdida del depósito constituído y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.