Sentencia Social Nº 7389/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4975/2007 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0036139

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 7 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7389/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 5 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 856/2006 y siendo recurrido/a Carlos Daniel , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Organización Nacional de Ciegos de España. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda presentada pel Don. Carlos Daniel , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), sobre diferencies pensió Incapacitat Permanent i condemno a l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL que aboni a la part demandant la pensió del 100 % de la base reguladora de 1.565,65 euros mensuals, catorze vegades a l' any, i amb efectes jurídics des del dia 19.04.02, més les millores i mínims que siguin procedents."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La part actora Don. Carlos Daniel , amb DNI núm. NUM000 , data de naixement 29.04.62, va ser declarat en situació d' Incapacitat Permanent Absoluta per sentència del Jutjat Social núm. 32 de Barcelona de data 13.11.02 (proc. 718/02 ), reconeixent una pensió del 100% de la base reguladora de 1.319 euros mensuals, amb efectes del 19.04.02. Aquesta sentència va ser confirmada per la del TSJ de Catalunya de data 08.03.04 (rec. 2494/03), que actualment és ferma (fet no controvertit).

Segon.- En data 21.07.06 Don. Carlos Daniel va demanar la revisió de la base reguladora que va ser desestimada per resolució de l' INSS de data 09.08.06. Contra aquesta resolució va interposar reclamació prèvia i ha estat desestimada per resolució de data 26.10.06 (fet no controvertit i que es dedueix de l' expedient administratiu).

Tercer.- En data 07.07.05 es van dictar Actes de Liquidació de Quotes, núms. 609/05 a 761/05, com a conseqüència de la nova situació generada a partir del reconeixement de relació laboral ordinària dels venedors de cupons. Per l' any 2000 la base de cotització que es va prendre per aixecar les actes de liquidació era de 369.750 pts. mensuals (ó 2.222,24 euros) i per l' any 2001 era de 396.060 euros (ó 2.380,37 euros) (documental de l' empresa ONCE).

Quart.- La base reguladora que es va establir en el moment de reconèixer es va calcular tenint en compte els límits màxims previstos pels representants de comerç.

Cinquè.- Les bases de cotització del demandant corresponents al període de 04/98 a 03/02 per la contingència d' accident de treball, sumen la quantitat total de 109.595,60 euros, que dividit entre 70 dóna un total mensual de 1.565,65 euros (expedient administratiu, i càlcul que consta en el foli 201). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Carlos Daniel , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia que estimó la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel y fijó una superior base reguladora en la pensión de invalidez que tiene reconocida, formulando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, dos motivos encaminados al examen del derecho aplicado. En el primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la cosa juzgada formal, del artículo 214 de la misma norma sobre la invariabilidad de las resoluciones judiciales y de los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, alegando que la base reguladora de la pensión que tiene reconocida el actor ya quedó fijada en sentencia de 13 de noviembre de 2002, confirmada por esta Sala el 8 de marzo de 2004 , por lo que la modificación de esta base no podía ser objeto de otro juicio posterior, como así lo ha dicho ya el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de enero de 1997, 21 de julio de 2000, 7 de octubre de 2003, 10 de mayo de 2004 y 11 de octubre de 2005 .

Ciertamente las anteriores sentencias del Tribunal Supremo han sentado la doctrina de que "estando fijada la base reguladora en el pleito anterior en la parte dispositiva de la sentencia, la que era plenamente congruente con la clase de acción ejercitada, que es la de obtener una declaración de invalidez permanente para lucrar los beneficios que a dicha situación corresponde, constituyendo un elemento de la pretensión, que no puede escindirse de la misma sin desvirtuarla, siendo intranscendente que esa fijación derive de la prueba practicada en el pleito, o como consecuencia otra causa, no podía sostenerse que dicha cuestión no haya sido debatida ni juzgada, pues al ser elemento determinante de la condena se incorporó necesariamente a la sentencia, coincidiendo por tanto las tres identidades del art. 1252 del Código Civil , para apreciar la cosa juzgada, en este caso en sentido negativo impidiendo un nuevo fallo sobre la ya juzgada".

No obstante dicha jurisprudencia no puede seguir aplicándose a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 307/06 de 23 de octubre en la que, al analizar el artículo 14 de la CE dice que lo que prohíbe el principio de igualdad no es cualquier diferencia de trato, sino aquella desigualdad que resulte artificiosa o injustificada por no venir fundada en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados (por todas, STC 214/2006, de 3 de julio ).

"La razón determinante de la denegación de la revisión en el caso considerado -sigue diciendo la indicada sentencia- ha sido la existencia de sentencia firme en la que se establecía la base reguladora de la pensión. En efecto, el demandante de amparo había obtenido mediante Sentencia el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, que le había sido denegada en vía administrativa, estableciéndose en dicha Sentencia la base reguladora de la pensión reconocida, razón por la cual el INSS aprecia la existencia de cosa juzgada material, cuyo efecto negativo excluye la posibilidad de un nuevo proceso sobre la misma controversia ya resuelta mediante Sentencia firme".

"Pues bien, en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE ".

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2000 ha precisado que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los vendedores del cupón pro ciegos que trabajaban para la ONCE era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común y no la de los representantes de comercio por la que se encontraban de alta y cotizando en el sistema de la Seguridad Social y la posterior sentencia de 7 de octubre de 2004 ha dicho también que las cotizaciones a tener en cuenta, respecto de las prestaciones devengadas por los vendedores del cupón pro ciegos, habían de ser las correspondientes a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral como trabajadores por cuenta ajena y no la de representantes de comercio.

Es un hecho conocido, que la propia Sala ha podido constatar, por ejemplo en sentencia de 6 de marzo de 2008, recurso nº 2901/07 , y la propia Entidad Gestora lo admite en el escrito de recurso, que en otro supuestos similares se ha procedido a revisar en vía administrativa la base reguladora de las pensiones reconocidas de otros trabajadores de la ONCE, mientras que se niega la revisión cuando la base reguladora ha sido recogida en una sentencia firme. Dicha postura, a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, no puede ser mantenida por ser contraria al principio de igualdad ya que con ello se trata de forma desigual a personas que se encuentran en idéntica situación, sin una justificación objetiva y razonable.

Por todo ello este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En un segundo motivo denuncia el INSS la infracción del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la reciente modificación por la Ley de Presupuestos Generales de 2006 , por entender que los efectos económicos de la nueva base reguladora han de retrotraerse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud que es de 21.7.2006.

Tampoco este motivo puede prosperar al ser igualmente correcto el razonamiento de la sentencia sobre este punto El artículo 43.1 de la LGSS señala que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. La reforma llevada a cabo por la Ley 42/2006 consistió en añadir un nuevo párrafo al precepto del siguiente tenor: "Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 ".

Dicho párrafo no existía con anterioridad por lo que ante el supuesto ahora planteado de que se solicita y obtiene la revisión del contenido económico de una prestación ya reconocida, el Tribunal Supremo sentó la siguiente doctrina unificada (sentencias de 31 de enero de 2007 y 18 de junio de 2007 , entre otras):

"1) Cuando el importe inicial de la pensión de jubilación fue "minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme" debe mantenerse "a falta de norma expresa de sentido contrario" que el pago de diferencias "debe retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho" con aplicación "por analogía" del plazo de prescripción quinquenal establecido en el art. 43.1 LGSS (STS 22

2) La regla de imprescriptibilidad del art. 164 LGSS rige para el reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, pero "cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de suerte que si después se pretende y se logra un incremento de la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, con el límite indicado de los cinco años" (STS 26-12-2005 ).

3) Esta doctrina, que limita la imprescriptibilidad al reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación, sin extenderla al derecho a diferencias por cálculo inexacto de su importe, ha sido acogida también en "sentencias de 26 de marzo de 2001 y 24 de julio de 2003 con cita de otras anteriores" (STS 26-12-2005 ). Por razones cronológicas, no resulta de aplicación al presente litigio la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , que en un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , fija los efectos económicos de la nueva cuantía de la pensión revisada a tres meses, como máximo, desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión."

Estas mismas razones cronológicas impiden en el presente caso la aplicación del nuevo apartado introducido en el artículo 43 de la LGSS por la Ley 42/2006 de Presupuestos Generales del Estado, que entró en vigor el 1.1.2007 , toda vez que la solicitud de revisión de la pensión de invalidez que tenía reconocida el actor lleva fecha de 21.07.2006 y ha sido denegada por el INSS mediante resolución de 09.08.2006, por lo que siendo de aplicación la normativa anterior a la reforma del artículo 43 llevaba a cabo por la Ley de Presupuestos Generales de 2006 , como admite el INSS, ha de seguir aplicándose la misma jurisprudencia recaída en interpretación de dicho precepto.

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 5 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos nº 856/06, seguidos a instancia de D. Carlos Daniel contra dicho recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos de España, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.