Sentencia Social Nº 7389/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 7716/2008 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA 114

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 29 de marzo de 2007

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de marzo de 2006 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Filomena VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 24 de marzo de 2006 , seguidos a instancia de Dña. Filomena representada por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez y dirigida por la Letrada Dña. María Del Carmen Calcines Piñeiro , contra D. Salvador representado por el Procurador D. Francisco Neyra Cruz y dirigido por el Letrado D. Pascual Roda Márquez .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el Procurador Don Alfredo Crespo Sánchez, en nombre y representación de Doña Filomena , bajo la dirección Letrada de Doña María del Carmen Calcines Piñero, contra Don Salvador , representado por el Procurador Don Francisco Neyra Cruz, bajo la dirección Letrada de Don Pascual Roda Márquez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia se podrá interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que se practique la notificación a las partes.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2006 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante inicial contra la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda por discrepar de la interpretación que efectúa la Juez a quo de la cláusula testamentaria controvertida.

Afirma la parte recurrente que Doña Consuelo dispone en la estipulación cuarta de su testamento que instituye herederos universales a sus hijos, nueve en total, y expresamente señala "quienes serán sustituidos por sus descendientes por representación". Relata esta parte que con posterioridad al fallecimiento de la finada, con la finalidad de eludir el pago de las deudas que contiene la herencia y los impuestos, siete de los nueve hijos renunciaron a la herencia. Sin embargo, refiere la apelante, por parte del demandado Don Salvador , nieto de la finada e hijo de Doña María Purificación , quien renunció a la herencia de Doña Consuelo el 31 de diciembre de 1996, se interponen diversos procedimientos como representante de la comunidad hereditaria de la finada, e incluso atribuyéndose la condición de heredero de la misma ha interpuesto procedimiento sobre División Judicial de su patrimonio.

El presente procedimiento tiene por objeto determinar si corresponde o no al nieto la referida condición de heredero, a pesar de la renuncia a los derechos hereditarios por parte de su madre.

Reitera la parte apelante los argumentos expuestos en su demanda en el sentido de entender que la cláusula testamentaria remite al mecanismo del derecho de representación que se regula en los artículos 924 y siguientes del Código Civil, frente a la sustitución que se encuentra prevista en los artículos 774 y siguientes del mismo cuerpo legal. En consecuencia, siendo figuras jurídicas diferentes el derecho de representación permite al sustituto representar al heredero cuando éste no pueda hacerlo por sí, y sólo está previsto para los supuestos de desheredación o incapacidad, en tanto que la sustitución permite sustituir al heredero cuando este premuera al testador, no quiera o no pueda aceptar la herencia, lo que permitiría la posibilidad de heredar al sustituto en caso de renuncia a la herencia por parte del instituido.

Estima la parte que es contrario a la verdad e inadmisible que el Juzgador mantenga como lo hace en la sentencia que los hijos de la finada han renunciado a favor de sus descendientes, ya que esa transmisión de derechos no se contiene en las actas de renuncia y no aceptación de herencia otorgadas por siete de los nueve hijos de la finada, ni en la renuncia otorgada por la madre del demandado. Considera la apelante que no era voluntad de la testadora mejorar a alguno de sus hijos, sino que su deseo era que todos sus hijos heredaran por igual, pero es la voluntad y la actuación de sus hijos con su renuncia la que impide que se cumpla la última voluntad de la finada, produciendo la renuncia el efecto de acrecer el caudal hereditario de su mandante y de Don Gabino por mandato legal.

En referencia al primer párrafo del folio 5º de la sentencia estima la recurrente que de una lectura del mismo se puede afirmar que la Juzgadora extrae del texto del testamento dos palabras: "por representación", palabras que a juicio de la apelante forman parte de una frase y no pueden interpretarse de forma aislada, pues ninguna prueba se ha practicado que así lo aconseje. Se critica igualmente por la referida parte la cita que hace la Sentencia de instancia de una sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1929 , que manifiesta la parte no ha localizado, aunque sí y de igual fecha una resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado que estima no regula un supuesto análogo.

Concluye la parte lo desacertado y falto de fundamento del último párrafo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, pues si bien la voluntad de la testadora era la igualdad entre sus hijos, a sus nietos sólo los admite como representantes si sus hijos no hubieran renunciado a la herencia, sin que dé razones sobre por qué no opera el derecho de representación dispuesto en el testamento, interpretando los claros términos del mismo concluyendo algo totalmente contrario a la voluntad de la testadora.

Y con base en el artículo 675 del Código Civil afirma la parte recurrente que la voluntad real de la testadora literalmente expresada fue nombrar herederos por partes iguales a sus nueve hijos sin disponer de sustitución en ninguno de los casos que prevé el artículo 774 , y sí la posibilidad de ejercitar el derecho de representación por los descendientes de los instituidos, por lo que termina suplicando se dicte sentencia por la que se proceda a la estimación de la demanda y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia.

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, se alude a la sentencia firme sobre los mismos hechos recaída en los autos de Juicio Ordinario 1658/2005 en el Juzgado de 1º Instancia número 12 de esta capital en el que fueron parte Doña María Inés , nieta de la causante, y Don Gabino , hijo de la misma, por lo que se entiende que existe la cosa juzgada material excluyéndose un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo.

Añade esta parte que la contraparte tergiversa la verdad y relata que el origen del presente procedimiento proviene de un procedimiento ordinario Mercantil interpuesto por el apelado en su calidad de heredero frente a la hoy apelante, a petición expresa del Magistrado, por ser cuestión prejudicial, y expresa que la actora conoce que la acción no tiene fundamentación legal pues en la misma situación jurídica que su representado están todos sus primos al haber renunciado sus padres a la herencia de la causante y por disposición testamentaria sustituir a sus respectivos padres.

Afirma la parte apelada que quedó acreditado en el acto del juicio que las dos últimas palabras "por representación", fuero introducidas por error por el oficial del notario autorizante de la escritura, puesto que en el testamento realizado por Don Domingo de esa misma fecha y obrante en la actuaciones, pone lo mismo, cometiéndose el mismo error mecanográfico en ambos. Y señala esta parte que también fue acreditado que se trataba de un error ya que se presentó por esta parte otra prueba documental consistente en la minuta del testamento del señor Domingo , documento reconocido expresamente por la apelante, en la que no se hacían constar esas dos palabras "por representación".

Expresa la parte apelada los numerosos procedimientos judiciales en los que su representado ha ejercitado acciones en los que ha intervenido su abuelo Don Domingo , reconociendo este último su cualidad de heredero de la causante Doña Consuelo , como por ejemplo la División Judicial de Patrimonio 474/2002 seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10, así como el procedimiento declarativo ordinario 509/5004 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia 1 de esta capital y el seguido ante el Juzgado de lo Mercantil con el nº 18/2004, en los cuales son parte su representado y la apelante. Y hace alusión igualmente esta parte a lo referido por la madre de su representado Doña María Purificación en la declaración prestada en el juicio, en la que manifestó que renunció ya que el notario les dijo a ella y a su hermana María Jesús que si renunciaba a la herencia de su madre, según se disponía en su testamento, heredarían sus hijos, por sustitución.

En la alegación segunda del escrito de oposición manifiesta la apelada que lo sostenido de contrario no se ajusta a la voluntad de la testadora pues el ámbito propio y característico de la aplicación del derecho de representación es la sucesión intestada y aquí nos encontramos ante una sucesión testada, por lo que aunque no haya dicho nada expresamente la testadora se debe aplicar la sustitución vulgar y no el derecho de representación.

Añade la parte en su alegación tercera como argumento que refuta que las dos palabras introducidas fue por error y no por voluntad d la testadora, es que en un testamento no se pueden disponer cosas contradictorias "sustitución" y "representación" por lo que a su juicio debe decantarse por la primera.

Finalmente termina la parte por interesar la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Es necesario referirse en primer lugar a la excepción de cosa juzgada material que se refiere en el escrito de oposición al recurso de apelación, aun cuando la parte no haya impugnado la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, toda vez que dicha excepción es apreciable de oficio por el tribunal al tratarse de una cuestión de orden público.

La parte apelada opuso tempestivamente a estos efectos la excepción de litispendencia en su escrito de contestación a la demanda, excepción que fue resuelta en sentido desestimatorio tras la celebración de la audiencia previa al juicio por Auto de 14 de septiembre de 2005 , resolución en la que se razona lo siguiente: "la circunstancia de que ante se hayan admitido las distintas demandas sobre Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, registrado con el número 509 del año 2004, Procedimiento Ordinario seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas de Gran Canaria registrado con el número 18 del año 2004, y Procedimiento Judicial de División de Patrimonio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria registrado con el número 474 del año 2002, por ostentar cada una de las partes capacidad, representación y postulación procesales, no atribuye la condición de heredero de Don Salvador respecto de la causante Doña Consuelo , ni es presupuesto necesario para la existencia de litispendencia, puesto que la atribución de cualidad de heredero se configura como cuestión de fondo no examinada en el dictado de un auto admitiendo a trámite una demanda; toda vez que la acción ejercitada en cada demanda es distinta entre sí sin que haya una identidad entre ellas.

Por ello, y acogiendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la existencia de litispendencia, la acción que se ejercita en los distintos procedimientos es totalmente distinta, de manera que la resolución de un pleito no vinculará necesariamente al otro ni creará cosa juzgada."

La sentencia que se ha opuesto finalmente como cosa juzgada es la dictada el 3 de febrero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de esta ciudad en autos 1658/2005 (folios 322 a 324 de las actuaciones) promovidos por Doña María Inés contra Don Gabino , ninguno de los cuales ha sido parte en la presente litis. En aquel proceso la actora pretendía la declaración frente al demandado de ser legítima heredera, por sustitución vulgar de su padre, de Doña Consuelo . El demandado Don Gabino se allanó a la demanda y se dictó sentencia sin más trámite acogiendo en su totalidad las pretensiones de la demandante por no ser dicho allanamiento contrario al interés o al orden público y por entender el Juez a quo que no causaba perjuicio para tercero ni detectar en las actuaciones fraude de ley.

La Sala considera que ningún efecto de cosa juzgada puede darse a una sentencia previa en la que no existe identidad subjetiva con las partes de esta litis, puesto que la hoy apelante no fue llamada al proceso en calidad de heredera testamentaria de Doña Consuelo . Tampoco la apelante tiene la condición de heredera o causahabiente de los litigantes en el proceso previo (su hermano y su sobrina), ni relación alguna con el objeto del proceso basada en la legitimación que confiere el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , requisitos que vienen exigidos en todo caso por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para atender a la concurrencia de la excepción de cosa juzgada material. Y ningún efecto prejudicial puede tampoco tener en la presente litis la sentencia dictada en el proceso anterior respecto al fondo del asunto controvertido en el caso examinado, puesto que aquella resolución no entra a conocer, ni a razonar, ni a solventar de forma alguna el fondo del asunto, ni fundamenta fáctica o jurídicamente la interpretación de la cláusula testamentaria que pretende la que en aquél es parte actora, y por ello, el efecto de la sentencia dictada en aquellos autos queda reducido a reconocer que para Don Gabino , su sobrina, Doña María Inés , es heredera de Doña Consuelo , declaración que carece de trascendencia para la hoy apelante, a quien no puede válidamente oponerse lo resuelto en aquel proceso.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto en definitiva la cuestión litigiosa se centra en la interpretación de la cláusula testamentaria de la causante Doña Consuelo en la que al instituir como únicos y universales herederos a sus nueve hijos añade "quienes serán sustituídos por sus descendientes por representación". La parte apelada y la sentencia de primera instancia entienden que por la testadora se determina en dicha cláusula una sustitución vulgar de sus hijos por sus respectivos descendientes que, por tanto, opera tanto en caso de premoriencia o incapacidad para suceder del hijo primeramente instituido, como para el caso de renuncia del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 774 del Código Civil . Por su parte la apelante estima que la sustitución que se acoge en la cláusula testamentaria está limitada a la premoriencia o a la incapacidad para suceder, pero no puede darse en el supuesto de renuncia, ya que la expresión "por representación" ha de entenderse referida al derecho de representación que regula el Código Civil, en sus artículos 924 y siguientes.

La conducta y comportamiento del viudo Don Domingo en los procedimientos previos, y la conducta y comportamiento del heredero Don Gabino , reconociendo -según afirma la parte apelada- la cualidad de herederos de la causante a los nietos de ésta hijos de quienes hubieren repudiado la herencia (entre los que se encuentra precisamente el apelado), tendrán valor respecto de los citados Don Domingo y Don Gabino en tanto les sea aplicable el principio general de derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, pero no pueden invocarse para obligar a la hoy apelante, ni como criterio o argumento interpretativo del testamento objeto de estos autos, pues en nada esclarecen la voluntad de la causante.

Tampoco es argumento relevante de la comisión de un error en la Notaría, que se achaca al Oficial por la parte demandada, la constancia de que en las minutas testamentarias presentadas al Notario por el esposo de Doña Consuelo y aportadas como documento por la parte apelada, nada se diga de la expresión "por representación", puesto que en tales minutas la cláusula en cuestión instituye herederos a los hijos sin prever sustitución alguna. Por el contrario, tales documentos lo único que constatarían es precisamente que tal previsión de "sustitución por representación" se realizó precisamente ante el Notario, y no por minuta previa.

La Sala considera que en los dos tercios de legítima larga, dado que la testadora no ha dispuesto del tercio de mejora, no cabe en ningún caso la sustitución vulgar por renuncia del legitimario, puesto que lo impide el artículo 813 del Código Civil . Únicamente cabría esta sustitución, siempre que lo fuere a favor de descendientes del causante, si la testadora hubiera dispuesto del tercio destinado a mejora y en la medida en que el mejorado no llegara a heredar ya por premoriencia, ya por incapacidad, ya por renuncia, siendo válida la disposición testamentaria que ordene su sustitución en todos estos casos a favor de los descendientes del mejorado sustituido, ya que éstos son a su vez descendientes del causante. En el caso presente no cabe hablar de mejora al no haber hecho uso la testadora de la facultad que le atribuye el artículo 823 del citado cuerpo legal. A estos efectos resulta procedente la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10-7-2003, nº 715/2003, rec. 3541/1997 , en la que se establece:

"2. Comenzando el examen casacional por este segundo motivo, la cuestión primera a examinar es la relativa a los efectos que la renuncia de la heredera forzosa, Doña. Soledad, ha podido producir respecto a sus hijos y descendientes.

En cuanto a la renuncia a la legítima en vida del causante es nula, como se desprende del art. 816 del Código Civil y no afecta a los herederos forzosos de la renunciante, que podrán reclamarla cuando muera aquél, pero la renuncia producida abierta la sucesión es válida y quien renuncia, renuncia por sí y lo hace también por su estirpe y se incrementan las cuotas que por legítima, individual, corresponden a los demás legitimarios por derecho propio y no por derecho de acrecer. Así, en los dos tercios de la herencia que constituyen la legítima de los herederos forzosos del testador, que son sus hijas, Dª Consuelo y Dª Soledad (art. 806 y 807 ), no existiendo mejora al no haber expresado el testador su voluntad de mejorar, y por ello la renuncia pura, simple y gratuita de Dª Soledad implica la renuncia por sí y su estirpe, incrementando la cuota que por legítima individual correspondía a la otra legitimaria, su hermana Dª Consuelo , por derecho propio y no por derecho de acrecer, como se desprende del art. 985,2 del Código civil , no pudiendo representarla los descendientes de la renunciante, en virtud de lo dispuesto en el art. 929 del mismo cuerpo legal, que sólo permite la representación de persona viva, en los casos de desheredación y de incapacidad. Por ello, la renuncia del llamado no provoca la representación de su descendencia, ni en una clase de sucesión ni en otra y su estirpe no puede representarle cuando repudia la porción que se le defiere y percibir lo que su ascendiente abdica o no quiere.

Así, conforme al art. 922 del Código Civil , "si hubiere varios parientes de un mismo grado y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando pueda tener lugar, pero concreta y precisa el art. 923 que "repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los de grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante". Por ello, los descendientes del hijo que renuncia no pueden suceder apoyándose en el derecho de representación, como ha precisado la doctrina científica y conforme al art. 981 , "en las sucesiones legítimas, la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos".

Tal desconocimiento por el legislador de la representación del repudiante resulta una fidelidad al principio "viventis non datur repraesentatio", pero quiebra en los supuestos de desheredación o de indignidad, lo que no ocurre con la renuncia del heredero, pese a que con ello se abandona la estirpe, y aunque se ha propugnado por algunos tratadistas que se acoja por el legislador la eficacia representativa en la renuncia hereditaria, ello no es lo establecido por el Código Civil en el sistema sucesorio y por ello y mientras no se cambie, tiene que mantenerse."

El problema de la interpretación de la cláusula testamentaria queda por ello reducido al tercio de libre disposición. A estos efectos se ha de partir de la base de que el viudo, señor Domingo , no optó por la facultad que le otorgaba el propio testamento en su cláusula tercera de sustituir el usufructo universal que le atribuye la testadora por la plena propiedad del tercio libre, pues si tal hubiera sido el caso claramente el apelado no tendría derecho alguno a la herencia de su abuela. Tampoco consta oposición de todos los herederos al usufructo universal del viudo, que por tanto grava también la porción de legítima, supuesto en el que la testadora en idéntica cláusula tercera lega expresamente al viudo la plena propiedad del tercio libre, y que, como en el caso anterior, habría tenido como consecuencia la ausencia de derechos sucesorios del apelado, ya que la legítima (en su dos tercios) correspondería a los hijos que no renunciaron a la herencia de su madre Doña Consuelo , por derecho propio -la apelante y Don Gabino -, afectando la renuncia de los demás hijos (incluida la madre del apelado) a su estirpe, y el tercio libre correspondería al viudo.

Descartados tales supuestos, ya que no existe prueba que los ampare, debe contemplarse si efectivamente la testadora tuvo intención en la cláusula transcrita de nombrar sustitutos vulgares de sus hijos a sus descendientes en el tercio de libre disposición al utilizar la expresión antes transcrita y que reiteramos aquí: "quienes serán sustituídos por sus descendendientes por representación"

Y a tal efecto conviene también recordar lo que la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 10-7-2003, nº 715/2003 , dice, en supuesto no idéntico pero sí análogo:

"3. Con referencia al primer motivo, la interpretación errónea del art. 675 del Código Civil , que pretende que la sustitución debe limitarse al supuesto de premoriencia, hay que destacar que, con independencia de que el art. 774,2 del mismo cuerpo legal expresa que "la sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior a menos que el testador disponga lo contrario", no toma en cuenta que nos hallamos ante un testamento notarial y de cierta complejidad y en el que el testador otorga a su cónyuge el usufructo universal sobre todos los bienes de la herencia, pero establece asimismo que en caso de que no fuese aceptada dicha fórmula por cualquiera de sus hijos y herederos, se trueca en la plena propiedad del tercio de libre disposición. Ello implica la denominada cautela sociniana o gualdense, consistente en la opción concedida por el testador al legitimario para elegir entre dos alternativas, o tolerar el usufructo universal del cónyuge viudo, o atribuirle el pleno dominio de todo el tercio de la herencia denominado de libre disposición, a más de los derechos que la ley concede al cónyuge supérstite como legitimario. La sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2001 ha señalado la validez de tal cláusula y asimismo que el legitimario afectado tiene derecho a realizar la opción del art. 820,3 ("Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador") y añade, igualmente, dicha resolución, que "en testamentos notariales abiertos, en los que se dan consejos y advertencias sobre la legalidad por un profesional tan cualificado como el Notario autorizante, es razonable pensar que el legislador no ha querido imponer un gravamen sobre la legítima como el usufructo manifiestamente ilegal, sino dejar a la voluntad del legitimario gravado, cumplir la disposición a cambio de una mayor participación en la herencia, o bien recibir su legítima con arreglo a la ley sin esa participación, lo que equivale a no cumplirla".

Y ya con relación a la cláusula de sustitución vulgar referida en el testamento ("lega a sus hijas, Consuelo y Soledad y en defecto y sustitución de cada una de ellas a sus respectivos descendientes la nuda propiedad del tercio de libre disposición de su herencia bajo la condición suspensiva de que todos los legitimarios acepten el gravamen que sobre la legítima corta implica el usufructo universal...").

Tal designación, en contra de lo señalado en el primer motivo, debe entenderse conforme a la praxis notarial, comprensiva de los tres supuestos de premoriencia, incapacidad y renuncia. Los argumentos de la recurrente para demostrar que el testador quiso referirse tan sólo al caso de premoriencia carecen de fuerza suasoria y resultan inanes. Hay que entender por ello, ante la claridad de tal cláusula, que abarca y comprende los tres supuestos, pues en otro caso se habría especificado a que supuesto se refería, mucho más tratándose de un testamento asesorado por Notario.

Por otra parte, y en contra de lo afirmado en el motivo, el cónyuge del testador no se ve afectado en sus derechos sucesorios por una amplia o estricta interpretación de tal cláusula, porque el testador ha establecido que al no aceptarse por cualquier heredero la fórmula primera del usufructo universal de la viuda, esta recibirá el tercio libre en pleno dominio. Por consiguiente, la voluntad del testador es que en el tercio libre en caso de no aceptarse el referido usufructo viudal, el cónyuge supérstite hereda en pleno dominio su totalidad y, por ende, queda sin efecto tal legado a sus hijas y en su defecto a sus descendientes. Tal institución carece de virtualidad, porque sólo opera en el primer supuesto, al no existir bienes de que pueda disponer el testador."

En el supuesto examinado existe igualmente dispuesta la cautela de Socini, pero se dan dos circunstancias distintas a las que analiza el supuesto que examina el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita. La primera es que, como se ha visto, no se ha operado la adquisición por el viudo del pleno dominio del tercio libre ya que no consta que haya ejercitado la opción que le concedió la testadora, ni consta que todos los herederos hayan impugnado el gravamen de usufructo vitalicio sobre la legítima. Y en segundo lugar porque en aquel caso no se añaden las palabras "por representación" a la cláusula en la que se indica la sustitución de los hijos por sus descendientes. No existe duda de que si no se hubiera utilizado por la testadora la expresión "por representación", estaríamos ante una sustitución vulgar, que abarcar y comprende los tres supuestos, es decir, premoriencia, incapacidad y renuncia.

Tampoco es equiparable el supuesto de la sentencia que cita y aporta la parte apelada del alto tribunal de 27-11-1992 , rec. 1464/1990, pues el tenor de la cláusula objeto de interpretación en aquel caso era: "en el resto de sus derechos, bienes y acciones, instituye herederos a todos sus hijos a partes iguales, sustituidos por los descendientes legítimos si a ello hubiera lugar", y tampoco se usa por tanto la expresión "por representación", por lo que resultaba clara que la sustitución era vulgar, como así lo expresa el Tribunal Supremo.

Indagar la voluntad de la testadora supone interpretar lo que la misma ha querido decir precisamente al utilizar las palabras "por representación", sin que quepa sin más obviar estos términos, como lo hace la resolución de instancia. Para ello debe partirse de que se trata de un testamento notarial, y que por tanto la redacción de la cláusula referida a los términos de la sustitución, que al parecer no se contenía en la minuta originaria, proviene del asesoramiento del notario para dar forma a la voluntad expresada de la testadora de proveer al supuesto en que alguno de sus hijos, herederos instituidos, no llegara a heredar. A estos efectos, a pesar de las manifestaciones del apelado, ninguna prueba existe de que la concreta redacción de la cláusula provenga de un error del Oficial de la notaría. Sin embargo, llegados a este punto, parece que si la testadora hubiera tenido la voluntad de excluir la sustitución por los descendientes para el solo caso de renuncia del primer instituido hubiera sido más lógico que se hubiese especificado a qué supuestos se refería la sustitución, con expresión de proceder la sustitución únicamente para los casos de premoriencia e incapacidad para suceder, o bien con la exclusión expresa de la sustitución por renuncia del heredero primeramente instituido, simple y llanamente, mucho más tratándose de un testamento asesorado por Notario, o incluso especificando que la sustitución operaría en los mismos casos que el derecho de representación. Ninguna de estas opciones ha sido expresada por la testadora.

No parece por ello que la expresión "por representación" deba entenderse referida estrictamente al "derecho de representación" que se recoge en los artículos 924 y siguientes del Código Civil , toda vez que dicho derecho se encuentra previsto para la sucesión intestada y no es aplicable a la sucesión testamentaria, máxime en la porción correspondiente al tercio de libre disposición del causante. Cosa distinta hubiera sido si la referencia expresa de la cláusula contuviera la expresión "por derecho de representación", aludiendo en dicho caso a la regulación normativa de esta figura jurídica.

Y así la expresión "por representación" no parece tener otro sentido que el literal, es decir, el que se refiere a la intervención por razón de "Sustituir a alguien o hacer sus veces, desempeñar su función", como expresa el diccionario de la Real Academia Española en el término representar, que, en consecuencia, no restringe los casos de llamamiento al sustituto, debiéndose a estos efectos considerar que se trata de una sustitución vulgar a la que le es aplicable el artículo 774 del Código Civil . Y esta interpretación parece también conforme con la voluntad de la testadora a la hora de llamar a sus hijos y, en defecto de éstos, a sus nietos, en todos los casos, como así razona la sentencia de instancia.

Por lo anteriormente expuesto la Sala considera correcta la interpretación que de la cláusula testamentaria efectúa la Juez a quo, lo que en consecuencia lleva consigo la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución impugnada, puesto que, aun con la limitación de reducir la sustitución vulgar al tercio de libre disposición, lo cierto es que el apelado sí tendría en dicho tercio la consideración de heredero de su abuela Doña Consuelo por sustitución vulgar de su madre que renunció a la herencia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Filomena , contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2006 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada. Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.