Sentencia SOCIAL Nº 739/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2296/2017 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2296/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 739/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia

En Madrid, a 29 de octubre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por la letrada de la Admón. de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, en recurso de suplicación nº 146/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos nº 642/2016, seguidos a instancias de D. Benito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre invalidez permanente.

Ha comparecido en concepto de recurrido D. Benito representado y asistido por el letrado D. Luis Oviedo Mardones.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de diciembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

'Estimo la demanda interpuesta por D. Benito, revoco las resoluciones impugnadas de 9-8-16 y 21-9-16, declaro la ineficacia del requerimiento de devolución y condeno a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tales declaraciones.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Benito, D.N.I. NUM000, nacido el NUM001-65, es perceptor de una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común desde 31-10-10 del 55% de una base reguladora mensual de 2668,97 euros en catorce pagas al año. El trabajo habitual del actor habido en cuenta era el de consultor de informática.

SEGUNDO.- El actor fue elegido en mayo del 2015 como Concejal del Ayuntamiento de Villarcayo y a partir del 1-7-15 se le reconoce una compensación o retribución por razón del cargo de Vicealcalde y por su exclusiva dedicación a dicho cargo.

TERCERO.- Por la entidad gestora se ha resuelto la incompatibilidad de la pensión con el cargo y mediante resolución de 9-8-16 se le ha instado a devolver la suma de 16270,51 euros por el periodo de 2-7-15 al 15-4-16 que ya tenía percibidos. Formula reclamación previa que es desestimada expresamente por resolución de 21-9-16. Interpone demanda para ante este Juzgado el 13-10-16.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2017, en la que consta el siguiente fallo: 'Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 13 de Diciembre de 2016, en autos número 642/2016, seguidos a instancia de DON Benito, contra los recurrentes, en reclamación sobre Compatibilidad de Pensión, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 22 de mayo de 2013, rec. suplicación 5612/2012.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente. Se señaló para la votación y fallo el día 23 de octubre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede Burgos- de 23 de marzo de 2017 (rec. 146/2017), que confirma la dictada en la instancia, que estima la demanda del actor, perceptor de una pensión de incapacidad permanente total en el RGSS para su profesión habitual de consultor de informática, dejando sin efecto la resolución del INSS que la declaraba incompatible, en relación con su cargo retribuido de Teniente de Alcalde de Ayuntamiento de Villarcayo, con dedicación exclusiva, por lo que percibía la correspondiente retribución.

La Sala de suplicación analiza si la pensión de incapacidad permanente total es compatible con la retribución que el demandante percibe por su dedicación exclusiva como miembro de la Corporación Municipal y mantiene que es compatible. Justifica su decisión en las siguientes normas: a) El principio general de compatibilidad contenido en el art. 198.1 de la LGSS, como ha establecido la jurisprudencia ( STS de 10-11-08); b) El art. 6 del Real Decreto 2568/1986, norma administrativa que no está destinada a regular, al menos de forma directa, la cuestión debatida; c) El art. 13 del Real Decreto 2568/1986 coincidente con el art. 75 de la Ley 7/1985 reguladora de Bases del Régimen Local; y d) El art. 1.1 de la Ley 7/1985, que prescribe que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley (en los que se encuentran los miembros electivos de las Corporaciones Locales) no podrán compatibilizar sus actividades con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público. De toda esta regulación deduce que no existe ninguna norma que de manera expresa establezca claramente el principio de incompatibilidad entre percepción de pensión de incapacidad permanente total y desempeño de cargo electo municipal retribuido, con dedicación exclusiva.

SEGUNDO.-1.- Por el INSS se interpone el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina planteando la incompatibilidad del percibo de la pensión de incapacidad permanente, con el desempeño del cargo de Concejal de un Ayuntamiento.

Designa la recurrente como sentencia referencial, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de mayo de 2013 (R. 5612/2012), que revoca la dictada en la instancia --que declaró compatible la actividad laboral de la actora con su situación de incapacidad permanente absoluta-- y declara la corrección de la resolución administrativa que acuerda la suspensión del derecho al percibo de la pensión de incapacidad permanente absoluta y reclama el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

En la referida sentencia referencial, la demandante, de profesión recepcionista, que había sido declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, fue designada Concejal por el Ayuntamiento de Madrid, y solicitó al INSS la compatibilidad para dicho ejercicio profesional. La Entidad Gestora acordó la suspensión de la prestación en tanto en cuanto desempeñe la actividad de concejal, sin perjuicio de que cuando cause baja sea nuevamente evaluada por el EVI. La Sala acoge el recurso del INSS al apreciar la incompatibilidad por aplicación de la normativa sobre incompatibilidades para el personal al servicio de la Administración -- art. 3 de la Ley 53/1984-- así como lo dispuesto en el art. 1 en relación con el 158 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y en el art. 75 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, al establecer la incompatibilidad, para los miembros de las corporaciones locales entre la percepción de su retribución para el ejercicio de su cargo y cualquiera otra retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Debe insistirse en la necesidad de que haya una contradicción de corte integral (no meramente oponiendo hechos análogos y soluciones diversas, sino también a propósito de pretensiones y regulaciones semejantes). Las pretensiones examinadas por las sentencias han de mantener entre sí la sustancial identidad que la LRJS exige para que podamos hablar de sentencias contradictorias.

La contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 2012 R. 2094/2011).

3.- De la comparación entre la sentencia recurrida y la de contraste, ha de estimarse que entre ambas no concurre la contradicción requerida por el precepto ( art. 219 LRJS), pues mientras en la sentencia recurrida el demandante tiene reconocida una prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de consultor de informática, en la designada como referencial la trabajadora tiene reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta.

Es cierto que en ninguna de las sentencias comparadas se cuestiona la compatibilidad de las dolencias padecidas en cada caso, con el ejercicio del cargo electo, pero no puede obviarse que partimos de dos calificaciones distintas (IPT/IPA), que determinan un régimen y requerimientos distintos, que hacen que el punto de partida ya sea distinto.

Esta Sala se ha manifestado en múltiples ocasiones, afirmando que 'la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez' [ STS 18/01/02 -rcud 2479/01-].

Asimismo, el art. 141 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 27/2011, señala que 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total', y la Exposición de motivos de la Ley nos dice claramente, cual es su intencionalidad 'Asimismo, se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad'.

Circunstancias las expuestas que no son valorables, -por inexistentes- en el supuesto de la IPA, y que determinan que no pueda apreciarse la concurrencia del requisito de contradicción, sin que a ello obste el hecho de que en ambos supuestos comparados se accede a un cargo electo, pues el punto de partida a efectos de determinar la concurrencia de la contradicción es distinto.

TERCERO. Conforme a lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, concurriendo causa de inadmisión, en esta fase del recurso se transforma en desestimación. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede Burgos-, en el recurso de suplicación núm. 146/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos, de fecha 13 de diciembre de 2016, recaída en autos núm. 642/2016, seguidos a instancia de D. Benito, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, para confirmar en sus términos dicha sentencia y declarar su firmeza. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.