Sentencia SOCIAL Nº 739/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2020 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00739/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000580
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000327 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000143 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Antonio
ABOGADO/A: JAVIER SIRGO FOYO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 327820
En OVIEDO, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ

y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 327/2020, formalizado por el letrado D. JAVIER SIRGO FOYO, en nombre y
representación de Luis Antonio , contra la sentencia número 478/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3
de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 143/2019, seguidos a instancia de Luis Antonio frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Antonio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 478/2019, de fecha veinte de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, nacido el día NUM000 /1979, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Camarero.

2º.- Por Resolución del INSS de fecha 30/11/2018, se declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. El cuadro clínico que determinó dicha declaración fue: 'Diagnosticado de enfermedad de Hunter leve. Txtno depresivo ansioso.' La fecha del hecho causante es la de 24/10/2018.

3º.- Frente a la anterior Resolución presentó el actor, reclamación previa, desestimada por Resolución de 14/3/2019.

4º.- A la exploración efectuada al actor por el facultativo del EVI el día 18/10/2018, su situación clínica y funcional era la siguiente: '-Psicológica: consciente y orientado. Aspecto correcto. Ansiedad en el contexto físico. Lenguaje coherente centrado en su patología y su evolución. No ideas de muerte. -Fascie típico con aspecto herculoides. Pc normales. No afasia ni disartria. No adiadocinesia (más dificultad en Msizq por patología osteoarticular). P dedo nariz: sin alteraciones. Bariny negativo. No impresiona de retraso mental.

Buena inteligibilidad en medio cerrado. -Tórax ac rítmico ap mvc. Diámetro inspiratorio espiratorio menor de 3 cm. -C.V. cervical: dolor en apof espinosas c5-C7 como primera dorsales. Impresiona de anomalía curvatura cervical. Contractura trapecios llamativa. BAA dolor a la flexión y lateralizaciones (funcional). Limitación en los últimos grados de rotación fundamentalmente izq. DME 2/15 cm. Mmss:Bm 5/5s y rot simétricos. - MMSS: no sinovitis. Hombros: no dolor palpación. Baa limitación en los últimos grados en ambos hombros (RI lumbar der y dorsolumbar H izq.) Codos: dolor en musculatura epicondilar. BAA -20/150 der y -20/140 izq. Con pronación en abducción limitada en los últimos grados bilateral Supinación 30/35 respectivamente.

Muñecas: dolor sinostosis con posible tumefacción. BAA 70/70 der 70/80. Puño completo. Pinza TT salvo v dedo subterminal con dificultad en mano derecha. Limitación a la extensión en ambas manos. Test silla epicondilar +. -C.V. dorsolumbar: Dolor en apof espinosas de predominio L4- L5. Dismetría. Lassague dolor lumbar a 50º con Bragard negativo. Baa funcional con DDS de 10-20 cm con actitud de hiperlordosis con dolor a la flexo extensión. MMII BM s y rot simétricos (No salen). R plantar indiferente. -MMII: no sinovitis. Actitud de inversión de ambos pies. Caderas no dolor palpación baa funcional con dolor molestias en rodilla der a la ri. Rodillas: genu valgo. Rotula libre No dolor pata de ganso baa -15/120 r der y -20/115 en la izq. Tobillos no dolor palpación baa t der 5-10/30 izq. 5/20 con limitación a la inversión eversión más marcada en MIizq sin dolor. -No alteración trasferencia. Marcha no neuropática. Marcha de puntilla talón posible.' 5º.- De estimarse la demanda la base reguladora de la incapacidad permanente se fija, de común acuerdo, en 902,34 euros y la fecha de efectos el 24/10/2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el demandante frente al INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a las co-demandadas de la pretensión contra las mismas ejercitada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de Febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de Marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que desestima la demanda interpuesta por don Luis Antonio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, denegando al demandante el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193 y 194.1.c) y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos que cita en su recurso.



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, que refleja la exploración del actor realizada por el facultativo del EVI, mediante adición al mismo del siguiente texto: 'Asimismo, se desprende de la documentación médica que consta en autos como de la que fue aportada en el acto del juicio que el actor presenta las siguientes enfermedades y/o dolencias: - Depresión ansiosa crónica. Agotado mentalmente. Dificultades para dormir. Sentimiento de intranquilidad y ansiedad a diario. Disminución del ánimo importante. Sentimientos de minusvalía y desesperanza. Visión negativa del futuro. Sobrecarga emocional. Limitación importante de su funcionamiento global, incluyendo el terreno laboral. Sintomatología cronificada.

- Enfermedad de hunter con expresividad leve. Dolores osteomusculares propios de la enfermedad de base que a pesar de cuidados generales está sufriendo empeoramiento evolutivo. Enfermedad grave. Agotado físicamente.

Limitación importante para desarrollar cualquier tarea laboral con normalidad debido a su sintomatología física'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta el recurrente la revisión fáctica que pretende en varios informes médicos emitidos por el Servicio de Salud Mental del Hospital Universitario de Cabueñes, por el de Medicina Interna y Consulta Externa del Hospital de Jove en los años 2018 y 2019, así como en el informe pericial del doctor don Desiderio , por él aportado.

Todos ellos han sido valorados por la juzgadora de instancia, quien toma en cuenta a la hora de resolver si considera o no afectado al actor por el grado de incapacidad absoluta que pretende, tanto la enfermedad de Hunter como el trastorno ansioso depresivo que este padece.

Para determinar la sintomatología que tales dolencias le causan, toma en consideración el informe emitido por el médico evaluador del INSS, sin que los documentos invocados por el recurrente, que ni siquiera reflejan síntomas diferentes a los indicados en aquel, pongan de manifiesto error alguno en tal informe, o en la valoración efectuada por la citada magistrada de instancia.

Ya refiere la misma que el demandante padece un trastorno ansioso depresivo que afecta a su estado de ánimo en relación con el contexto físico, y que tiene diagnosticada una enfermedad de Hunter que determina dolores osteomusculares, y cuya naturaleza es crónica y progresiva.

El resto de cuestiones que pretende introducir el recurrente no son sino valoraciones acerca de las limitaciones que la citada sintomatología ocasiona a don Luis Antonio , que no siendo hechos objetivos, nunca podrían formar parte de un relato de hechos probados.

Por tanto, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el segundo motivo, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 193 y 194.1.c) y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos que cita en su recurso.

Alega el mismo que su estado de salud, teniendo en consideración las dolencias tanto físicas como psíquicas que le aquejan, debió determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

El apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define tal grado de incapacidad como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

En el presente caso, no discutiéndose el carácter crónico y progresivo de la enfermedad de Hunter sufrida por el demandante, ni la calificación de la misma (teniendo en cuenta no solo la sintomatología actual, sino el pronóstico que presenta) como grave, no puede considerarse que las limitaciones que la misma determina en la actualidad impidan al paciente el desempeño de toda actividad profesional.

Como pone de manifiesto la sentencia impugnada, y se desprende del informe emitido por el médico evaluador del INSS, la citada patología, que se manifiesta de manera leve en la actualidad, no determina afectación cardiaca, hepática ni ocular. A nivel pulmonar, presenta un patrón restrictivo leve y a nivel de ORL, padece hipoacusia de agudos en el oído izquierdo, que no impide inteligibilidad en medio cerrado.

A nivel osteoarticular, la exploración contenida en el citado informe médico de síntesis refleja lo siguiente: - A nivel de columna cervical, dolor en apófisis espinosas C5-C7 y contractura de trapecios. Dolor a la flexión y lateralizaciones, funcional. Limitación en los últimos grados de rotación, fundamentalmente izquierda.

- A nivel de hombros, limitación en los últimos grados de movilidad.

- A nivel de codos, balance articular -20/150 en el derecho y -20/140 en el derecho, con pronación en abducción limitada en los últimos grados bilateral y supinación 30/35, respectivamente.

- A nivel de muñecas, balance articular 70/70 derecha 70/80 izquierda.

- A nivel de manos, realiza puño completo y pinza TT salvo quinto dedo subterminal, con dificultad en la mano derecha.

- A nivel de columna dorsolumbar: dolor en apófisis espinosas de predominio L4-L5, dismetría, Lassegue con dolor lumbar a 50º y Bragard negativo. Balance funcional normal, con DDS de 10-20 cm con actitud de hiperlordosis con dolor a la flexoextensión.

- A nivel de miembros inferiores, no presenta sinovitis. Actitud de inversión de ambos pies.

- A nivel de caderas, balance funcional.

- A nivel de rodillas, balance -15/120 derecha y -20/115 izquierda.

- A nivel de tobillos, balance 5-10/30 derecho, 5/20 izquierdo, con limitación a la inversión eversión más marcada en el izquierdo, sin dolor.

No presenta alteraciones en la transferencia, la marcha no es neuropática y realiza marcha de puntilla talón.

Las limitaciones a nivel físico que se desprenden de la citada exploración no determinan incapacidad para desempeñar cualquier tipo de trabajo o actividad, tal y como entiende la sentencia impugnada.

Tampoco el trastorno ansioso depresivo que el ahora recurrente tiene diagnosticado debe conllevar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que reclama, puesto que no consta que el mismo determine afectación alguna de la voluntad, el conocimiento, o la memoria, sino únicamente del estado de ánimo.

Tampoco está calificada tal dolencia de depresión mayor de carácter permanente, ni viene asociado su trastorno de ánimo a otros graves trastornos de la personalidad o síntomas psicóticos, por lo que únicamente podría determinar incapacidad para el desempeño de aquellas profesiones que exijan pleno equilibrio psíquico o gran tensión emocional, pero no todas las demás.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

Ello sin perjuicio de que, siendo la enfermedad que don Luis Antonio padece, tal y como el mismo reitera en su recurso, de carácter crónico y progresivo, si la misma se agravase, determinando una mayor afección y limitación del demandante, pueda revisarse el grado de incapacidad permanente total reconocido por el INSS.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Luis Antonio frente a la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.