Sentencia Social Nº 74/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5045/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005045/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5045/07

Sentencia número: 74/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5045/07 formalizado por el Sr. Letrado José Joaquín Domínguez García en nombre y representación D. Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID, en sus autos número 217/07, seguidos a instancia de D. Carlos Manuel frente a D. Ángel y "PROREFORMAS S.L.", en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandante D. Carlos Manuel ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Proreformas SLdesdeel 22/11/2004,conla categoría profesional de jefe de obra y percibiendo un salario bruto mensual de 1397,39 euros incluída la parte proporcional de pagas extraordinarias (doc. n° 1 de la parte demandada).

SEGUNDO.- La relación laboral se inició en virtud de un contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción pactándose una duración hasta el 21/5/2005; contrato que fue objeto de una primera prórroga hasta el 21/11/2005 convirtiéndose en contrato indefinido a partir de esa fecha (doc n° 1 de la parte actora).

TERCERO.-La empresa en fecha 09-02-07 entregó al demandante carta de despido por causas objetivas con efectos desde esa misma fecha con el siguiente contenido literal:

"Como Ud. bien conoce, la empresa atraviesa actualmente una gravísima situación económica y financiera, derivada de la disminución importante y continuada de la demanda de nuestros servicios durante los últimos ejercicios, especialmente en el último año.

Ello ha provocado que la empresa se haya situado en los últimos tres ejercicios en constante situación de pérdidas, que se han venido incrementando a lo largo del tiempo.

Así, en concreto, en el ejercicio 2004 , las pérdidas se elevaban a la cantidad de 32.162,50 euros, siendo que en el año 2005, las mismas se incrementaron hasta los 97.786,91 euros, siendo que al cierre del ejercicio 2006, la situación resulta ya insostenible, por cuanto dichas pérdidas se han incrementado hasta una cifra de 394.921,46 euros.

En ello, como ya le indicamos, tiene mucho que ver la disminución de la demanda de los servicios de esta empresa, siendo que durante el año 2004 se contrataron con esta parte 43 obras; durante el año 2005, 40; y ya durante el pasado año 2006, la disminución resulta absolutamente imposible de sobrellevar, ya que el número de obras contratadas se ha limitado a 21, siendo que hasta la fecha se mantienen los gastos ordinarios y de explotación fijos. A principios del presente año 2007, la situación no mejora, sino que incluso empeora por cuanto, básicamente, no se generan nuevas contrataciones de obra. Como le consta , incluso, la situación es tal que la empresa

ha tenido que prescindir ya de los servicios de la persona que hasta las últimas fechas, se encargaba de las labores administrativas de secretaria y atención telefónica. Es por ello que, de conformidad con lo establecido en el art. 52.c) del ET , esta entidad, desafortunadamente, se ve en la necesidad de proceder, con efectos de hoy 09-02-07, a su despido objetivo (de la misma forma que se procede respecto a su compañero el Sr. Carlos Manuel que ostenta su misma categoría y funciones) basado en las causas económicas indicadas, con el espíritu de intentar superar la grave situación económico indicada, si bien las expectativas al respecto no resultan nada optimistas.

Conforme establece el art. 53 del ET , simultáneamente a la presente comunicación ponemos en su conocimiento que la indemnización legal que le corresponde (a cargo de esta entidad) de veinte días de servicio por año (salvo error u omisión), asciende a 877,10 euros, siendo que, igualmente, se pone a su disposición la cantidad de 1238,97 euros correspondiente (salvo error u omisión) a la cantidad referida a la fatal de preaviso establecida en dicho precepto.

Dadas las causas económicas indicadas y la falta de liquidez de esta entidad, en estos momentos, como reseña dicho precepto, no se puede abonar por esta parte dichos importes, haciéndolo así constar, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono, desde el momento de la efectividad del presente despido.

Asimismo, tampoco puede abonársele su correspondiente liquidación de saldo y finiquito , sin perjuicio de reseñarle que tiene a su disposición en las oficinas de esta entidad la documentación necesaria para percibir el desempleo, en su caso. Dada la inexistencia de representación legal de los trabajadores en esta entidad no se procede, en consecuencia, a hacer entrega de este escrito a la misma.

Lamentando la presente situación, le garantizamos que la empresa dará excelentes informes de Ud. cuando se lo requieran".

CUARTO.- La empresa ha tenido las siguientes pérdidas:

Año 2004:32.162,50 euros.

Año 2005:97.786,91 euros.

Año 2006:395.207,62 euros.

(doc. 3,4 y 5 de la parte demanda).

QUINTO.-La empresa en el año 2005 tuvo un volumen de operaciones de 685.144, 35 euros y en el año 2006 un volumen de operaciones de 526.549,49 euros (doc. n° 10 de la parte demandada).

SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de concilición ante el SMAC el 23-02-07. La demanda ha sido interpuesta el 01-03-07.

OCTAVO.-La empresademandada tiene menos de cinco trabajadores (doc N° 11 de la empresa).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel contra la empresa PROREFORMAS S.L y Ángel y declaro procedente la extinción del contrato de trabajo por causas económicas efectuada el 09-02-07, condenando a la empresa a abonar al demandante la cantidad de 2.049,51 Euros en concepto de indemnización y la suma de 1.397,39 euros en concepto de falta de preaviso"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31 de octubre de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 16 de enero de 2008 señalándose el día 30 de enero de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, tendente a la declaración de nulidad o, subsidiariamente de improcedencia del despido objetivo acordado por la empresa, interpone el trabajador recurso de suplicación desplegando los siete primeros motivos, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL , interesando la revisión de los siguientes hechos probados:

A). Para adicionar un nuevo ordinal del siguiente tenor: "La empresa demandada no ha aportado la contabilidad "B" o de "dinero negro" que justificase la inclusión del despido en las causas económicas, siendo propiedad de la empresa, ocultando al Juzgado la situación "B" de la empresa, pese a ser una prueba expresamente admitida a esta parte".

B). Para adicionar un nuevo hecho que "declare la empresa demandada no ha aportado el balance de situación de la empresa a la fecha del hecho causante, ocultando al Juzgado la situación económica del ejercicio 2007 en el que se produce el despido, pese a ser una prueba expresamente admitida".

C). Para adicionar un nuevo hecho "que declare que la empresa demandada no ha aportado a la fase probatoria los documentos TC1 y TC2 de los 90 días anteriores al hecho del despido impidiendo con ello el conocimiento por la Justicia de si se cumplen o no los requisitos establecidos por el art. 51.1 para la plena aplicación de los efectos del despido colectivo, pese a ser una prueba expresamente admitida a esta parte".

D). Para adicionar un nuevo hecho probado "que declare que el representante legal de la empresa incompareció voluntariamente al interrogatorio del acto de la vista del juicio, pese a estar en el edificio del Juzgado, privando a esta parte de los efectos del contenido de las preguntas cuyo conocimiento debía tener extraordinaria trascendencia para el sentido del fallo."

E). Para adicionar un nuevo hecho "que declare que el representante legal de la empresa desviaba los fondos generados por la empresa para su uso personal, habiendo adquirido un vehículo marca Jaguar para visitar las obras de reformas cuyo combustible era sufragado por los fondos generados por la empresa, privando con ello de la necesaria liquidez para el mantenimiento de los puestos de trabajo".

F). Para suprimir el hecho probado quinto "por incongruencia con lo probado en la vista, cuya introducción hemos propuesto en los motivos anteriores".

H). Para suprimir el hecho probado sexto, "por incongruencia con lo probado en la vista, cuya introducción hemos propuesto en los motivos anteriores, dado que, de estimarse el resto de los motivos de este recurso, su contenido resulta irreal".

Si la sentencia es un acto del órgano judicial en el que emite un juicio de conformidad o disconformidad de la acción ejercitada con el derecho objetivo, zanjando la cuestión litigiosa, conformando un silogismo en el que se parte de unas determinadas premisas fácticas para subsumirlas en unos concretos preceptos, obteniendo la conclusión oportuna o fallo, la fijación de los hechos que se declaran probados de la manera más oportuna para los intereses de las partes, y su posible revisión por vía del recurso de suplicación, deviene fundamental para el éxito o fracaso de la pretensión instrumentada.

El Juez de lo Social viene obligado a declarar expresamente los hechos que declara probados, (art. 97.2 LPL ) siendo la revisión de los mismos, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. (Art. 191 LPL ).

Existe, si embargo, un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ] :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79 ] , el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [ STCT 6 jun.79 ], certificado de la alcadía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [ STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ] , declaración jurada, [ STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [ STCT 14 dic.79 ], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [ STCT 29 sep. 79], libro matrícula [ STCT 26 sep.79 ] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [ STCT 18 nov. 80 ].

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Atendiendo a cuanto precede los motivos de revisión fáctica no han de alcanzar éxito en base a las siguientes consideraciones:

Se introducen hechos negativos impropios de figurar en la resultancia fáctica. Así, cuando solicita consten sendos hechos probados nuevos relativos a que la empresa no ha aportado balance de situación, la contabilidad B, los TC1 y TC2.

Se introducen juicios de valor, consideraciones, apreciaciones, elucubraciones, también impropias de constar en el relato fáctico, y que carecen de sustento en los documentos que referencia, cual acontece con "el representante legal de la empresa incompareció voluntariamente" siendo que el letrado asistente le representó aportando el correspondiente poder, tal como es de ver del acta del juicio.

No es un medio hábil para modificar el relato fáctico el interrogatorio de parte.

No se propone directamente un texto alternativo.

Obviamente, si no se demuestra exista contabilidad "B", la misma no es susceptible de ser aportada al acto del juicio

La empresa aportó el balance de situación de los años 2004, 2005 y 2006 a su ramo de prueba documental, y es perfectamente razonable no aportara el correspondiente al año 2007 puesto que, a la fecha del despido y del propio acto del juicio, 29-5-2007, el ejercicio no había concluido.

SEGUNDO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia en tres censuras jurídicas infracción de los preceptos que cita del Estatuto de los Trabajadores, Ley de Procedimiento Laboral, Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley 46/84 , aduciendo haberse omitido la aplicación de los efectos de la ficta confessio y declarar acreditados los hechos por no presentarse la documental solicitada y admitida como prueba, vulnerándose las reglas de distribución de la carga de la prueba, lo que entiende le produce indefensión, existir entre los codemandados un grupo de empresas al desviarse los fondos de Proreformas SL al peculio particular de Don Ángel .

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario para extinguir determinado número de contratos de trabajo cuando la empresa, lo que es aquí el caso, atraviese una situación económica negativa y siempre que la medida extintiva contribuya a superar tal situación.

El despido por motivos económicos descrito en el art. 51.1 , al que remite el art. 52 c), ambos del Estatuto de los Trabajadores , se integra, como analiza la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 8-10-2002 ,de tres elementos: a) El primero es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa -situación económica negativa, que no debe ser irreversible necesariamente, pudiendo ser superable- o en su eficiencia -carencia o necesidad de una más adecuada organización de los recursos-. El legislador ha distinguido diversas esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir esta causa o factor desencadenante, cuales son los resultados de explotación -causas económicas en sentido estricto-, los medios o instrumentos de producción -causas técnicas-, los sistemas y métodos de trabajo -causas organizativas- y los productos o servicios que se pretenden colocar en el mercado - causas productivas-. Pues bien, incumbe al empresario probar la realidad de las causas y su concreta incidencia, lo que exige, de un lado, identificar de forma precisa los factores desencadenantes y concretar su incidencia en los ámbitos señalados, debiendo entenderse -según ha de precisarse aquí- que esta concreción ha de realizarse en la comunicación escrita de cese, pues así lo requiere el art. 53.1 a) ET al exigir que se exprese la causa, convirtiéndose estos datos sobre la falta de rentabilidad o ineficiencia de la empresa en objeto del proceso judicial posterior, en que la empresa soporta la carga de probar su realidad; estos extremos serán, por otro lado, objeto de un juicio sobre hechos probados -a diferencia del tercer elemento que se dirá- sin ninguna peculiaridad; b) El segundo elemento es la amortización de uno o varios puestos de trabajo, pudiendo consistir en la supresión total o en una mera reducción de la plantilla; en este segundo caso puede tratarse de un plan de recuperación del equilibrio de la empresa, pudiendo acompañarse de otras medidas encaminadas a superar la situación negativa o a procurar una más adecuada organización de los recursos, debiendo concretarse la amortización en el despido de los trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido; y c) El tercer elemento es la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre las extinciones decididas y la superación de la situación de falta de rentabilidad o de eficiencia; en el caso de cierre de la explotación, la conexión consiste en que la supresión de la plantilla amortigua o acota el alcance de la situación negativa; en el de reducción parcial de plantilla la conexión ha de ser de adecuación o proporcionalidad entre la situación desfavorable y los despidos en orden a la superación de aquélla, debiendo ser objeto de valoración, por ello, no tanto como hechos históricos propios del juicio fáctico, sino como juicio de razonabilidad de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica; a estos efectos pueden ser objeto de alegación y prueba o de examen por el órgano judicial no sólo los datos invocados por la empresa, sino también otros que permitan enjuiciar si la conducta empresarial es razonable; en este sentido a título de ejemplo, será de interés atender a si la empresa actúa o forma parte de un grupo empresarial, sea o no de los que determinan unidad de empresa a efectos laborables, cómo se ha gestado y actúa dicho grupo, la situación de rentabilidad y eficiencia de éste, del mismo modo que cabe estar a los datos económicos generales de la empresa, del grupo o del mercado. Conviene precisar en este momento que, de un lado, la situación de rentabilidad debe considerarse negativa no en atención a elementos aislados de la actividad empresarial, sino en función del conjunto de los mismos, esto es, sin limitarse al examen de lo que se considera en términos contables ingresos o resultados de la explotación, ordinarios o por actividades ordinarias, sino extendiéndolo a los financieros, extraordinarios o por actividades extraordinarias; así lo impone una lógica consideración de todas las partidas contables -no de parte de ellas- como fiel reflejo de la realidad económica de la empresa y criterios de razonabilidad en atención a que pueden desligarse, en la actividad empresarial, elementos o factores, dejándolos a su propia suerte, pues la supervivencia de unos puede depender precisamente de otros y ello tanto para justificar un cese aun habiendo beneficios de la explotación, como para rechazarlo cuando haya pérdidas en éste, siempre que otros factores (financieros, comerciales, etc.) conduzcan a un resultado final y global de sentido distinto. Por otra parte, así como las causas económicas estrictas exigen una situación negativa, las restantes sólo necesitan que la adopción de la medida extintiva contribuya a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo a través de una más adecuada organización de los recursos de toda clase; no se impone aquí la necesidad de situación negativa, ni de riesgo irreversible futuro, sino únicamente que la medida razonablemente asegure la viabilidad o continuidad en el futuro de la empresa como soporte de empleo, consiguiendo una eficiencia antes inexistente o reducida; ello se ha acentuado con la reforma por Real Decreto-ley 8/1997 , que permite la extinción que tienda a superar una dificultad para el buen funcionamiento de la empresa; sin embargo, no basta con un mero desajuste transitorio entre plantilla y exigencias técnicas, orgánicas o productivas, menos aun cuando puede tener solución a través de mecanismos de flexibilidad que las reformas han intensificado en materia de movilidad geográfica o funcional, pues la adecuada proporcionalidad o conexión funcional entre la situación desfavorable y los ceses no puede apreciarse si éstos, más allá de corregir una diferencia en las esferas indicadas, tienden simplemente a disminuir costes y garantizar mayores beneficios, ya que lo que no puede es asegurarse el derecho a dividendos o ganancias con sacrificio de los de la plantilla.

Así las cosas, el motivo, y con ello el recurso, ha de fracasar.

En efecto, el alegato relativo a que la persona física y empresa codemandada integran un grupo de empresas es una cuestión nueva ajena a la demanda y que no fue objeto de discusión en el acto del la vista oral, y, por ello, no es posible que la Sala entre a valorar por primera vez tal cuestión sustrayéndola del oportuno debate en el juicio y análisis por el Juzgado de instancia. En cualquier caso, desestimados los motivos de revisión de hechos, en especial el atinente a que "el representante legal de la empresa desviaba los fondos (..) para su uso personal (...)" faltaría el sustrato fáctico necesario para sustentar dicha línea de defensa, sin que se advierta la confusión de cajas, de plantillas, apariencia externa de unidad y unidad de dirección que caracteriza al grupo de empresas. Recordar, por otra parte, que la parte actora trae al juicio al administrador Don Ángel al amparo del art. 133 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y que la sentencia de instancia, sin que en tal extremo haya sido recurrida, declara la incompetencia de jurisdicción de los Juzgados de los Social (STS 9-6-2000 ) remitiendo a ventilar el supuesto incumplimiento de las obligaciones del Administrador a los Juzgados de lo Mercantil.

Tampoco es posible atender a la ficta confessio por el hecho de que la persona física demandada no compareciera personalmente al acto del juicio, y sí representada por el letrado actuante, debiéndose recordar, en aplicación del art. 91.2 LPL , que la ficta confessio no opera automáticamente, sino que su aplicación es una facultad del órgano judicial. (SSTC 14/92 y 26/93 ). El interrogatorio de parte es un medio de prueba más y no un medio de particular significación o "regina probatorum", por lo que no puede ser cuestionado en el recurso si no se produjo protesta en el momento procesal oportuno. Al respecto, por cierto, si bien existe solicitud de que se declarase al demandado Señor Ángel por confeso, según es de ver del acta ( folio 28), es también verdad que en la demanda el interrogatorio solamente se pidió con relación a la empresa y no con relación a Don Ángel .

La empresa ha aportado la documentación básica que le fue requerida, y si bien no aportó los TC1 y TC2 relativos a toda la vida laboral del actor, como tampoco el balance de situación del año 2007, respecto a esto último nos remitimos a los dicho ut supra, y en cuanto a los primeros ha de tenerse en cuenta el contenido del art. 92.2 LPL , que reza así:

"Los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada".

De donde se sigue que la falta de aportación de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar su nulidad si se reitera su práctica en el acto del juicio, haciéndolo constar la protesta en el acta, (la cual no costa en el acta ni el soporte audiovisual del juicio); pero de no actuar así queda al arbitrio judicial la valoración de la conducta incumplidora a los efectos de que se puedan considerar probados o no los hechos correspondientes. El precepto faculta, pero no obliga al Juzgador, a una afirmación por ficta documentatio. Es evidente éste ha ponderado toda la prueba practicada y complementaria requerida. Obsérvese, a mayor abundamiento, el último boletín de cotización a la Seguridad Social aportado es de fecha 20-2-2007, relativo al periodo de liquidación de diciembre de 2006, cuando la carta de despido es 9-2-2007, constando como trabajadores de la empresa un total de 4, no superándose los umbrales del art. 51 del ET para considerarlo un despido colectivo.

Carente de base la indefensión aducida, así como la infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba, consta acreditada la situación económica negativa de la empresa demandada, cumpliéndose el presupuesto del art. 52 c) ET, por las pérdidas recogidas en el ordinal cuarto de la resultancia fáctica que damos por reproducido, las cuales van en aumento en los últimos tres años, debido a la disminución del número de operaciones de facturación (hecho probado quinto), todo lo cual conduce a la desestimación del recurso confirmándose la sentencia que no ha infringido la normativa denunciada como infringida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 16 de enero de 2008 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra D. Ángel y "PROREFORMAS S.L", en reclamación de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.