Sentencia SOCIAL Nº 74/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1143/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 74/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1143/18 , interpuesto por D. Benjamín contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 13 de marzo de 2017 , en Autos núm. 9/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Benjamín en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA BALEAR, PROMOCIÓN Y DESARROLLO TURÍSTICO DE MENORCA SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, presentada por D Benjamín ; contra MUTUA BALEAR, INSS y TGSS y PROMOCION Y DESARROLLO TURISTICO DE MENORCA SL; debo absolver y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D Benjamín , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1983 está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarero.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 29-5-2013, cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa PROMOCION Y DESARROLLO TURISTICO DE MENORCA SL.

En dicha fecha la empresa tenia concertadas las contingencias de accidente de trabajo con la Mutua Balear, estando aquella al corriente en la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.

En fecha 30/5/2013 el actor inicia un proceso de IT derivado de accidente de trabajo con diagnostico de contusión en pie, herida inciso contusa.

En fecha 17/10/2013 se emite parte de alta médica por curación.

El actor fue intervenido de sus dolencias en dos ocasiones: el 6/6/2013 y el 8/6/2013. Tras 33 sesiones de rhb, en 27/9/2013 es visto por el doctor David y realiza marcha normal, presentando pie desinflamado, cicatriz al dorso del pie, flexión pasiva completa y flexión actica limitada por lo que se prescribe continuar con rhb. A la fecha del alta tiene el pie desinflamado, ha recuperado de forma completa la movilidad, cicatriz despegada y buen tono muscular

TERCERO.- En la fecha del accidente las contingencias profesionales del trabajador las tenía cubierta dicha empresa con la mutua Balear.



CUARTO.- Por resolución del INSS (folio 27 vuelto) de fecha 2/10/2015 se le ha reconocido al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 110, por cicatrices no incluidas en los epigrafes anteriores; con una prestación a su favor de 1125 euros, a cargo de la mutua Balear. Y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 22-9- 2015 (obra al folio 40 vuelto de los autos). En este consta 'cuadro clinico residual at el 29/5/2013 (caida de un plato sobre dorso pie izq, con sección de tendón extensor del 1º dedo de pie izdo); limitaciones...matatarsalgia pie izq de tercer rocker (+), con hiperqueratosis plantar, ecografia pie izdo 17/3/2014: engrosamiento fusiforme de tendon extensor del 1º dedo. Hallazgos compatibles con cambios postquirurgicos sin evidencia de rotura'.

Consta emitido informe de valoración de capacidad funcional en fecha 17/9/2015, obra a los folios 38 vuelto y siguientes.



QUINTO.- No conforme con dicha resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, la cual le fue denegada en fecha 13-11-2015.



SEXTO.- La base reguladora, que no ha resultado controvertida, asciende a : -22659,20 euros/año. A 62,08 euros/dia. para el caso de IPT - 1862 euros/mes para el caso de IPP SÉPTIMO.- El actor sufrio accidente de trabajo con sección de tendon extensor del 1º dedo de pie izdo.

El actor presenta: matatarsalgia pie izq de tercer rocker (+), con hiperqueratosis plantar, En informe de ecografia pie izdo 17/3/2014 (folio 35 vuelto, se da por reproducido) consta: engrosamiento fusiforme localizado de tendon extensor del 1º dedo que muestra incremento de señales power doppler en su interior. Hallazgos compatibles con cambios postquirurgicos sin evidencia de rotura, no se advierten otras lesiones focales'.

En informe de 20/8/2015 de servicio de Cirugia Ortopedica y Traumatologia General consta ' evolución: 2 años tras sección del tendón extensor del 1º dedo pie izdo. Desde entonces metatarsalgia de tercer rocker con hiperqueratosis plantar. Presenta limitación funcional para la extensión dorsal a mas de 90ª, receto plantillas con barra retrocapital y sosten de arco interno. Estiramientos de triceps sural a diario En informe de Evi de 17/9/2015 consta exploración pie izdo: no signos inflamatorios, no dolor selectivo, no alteraciones vasculonerviosas. Tobillo: flexión plantar conservada, flexión dorsal limitada a los 90º. Refiere que no puede realizar flexión 1º dedo. Cicatrices postquirurgicas de 7 y 2 cms de longitud en dorso pie,con buen aspecto.

OCTAVO. Consta informe de vida laboral del actor en el ramo de prueba de la parte demandada Inss . Se da por reproducido. Consta de alta desde 15/2/2016 por Torrecillas Protesis Dental SL, gc 08 oficiales 1 y 2. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Benjamín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA BALEAR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado de contrario, impetrando tras articular motivo de revisión fáctica y de censura jurídica, le sea reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero o subsidiariamente una incapacidad permanente parcial y a tal fin, comienza interesado al amparo por tanto del apartado b) del art. 193LRJS , revisión del ordinal séptimo de los probados de la sentencia de instancia, para su sustitución por otro con el siguiente tenor: ' El actor sufrió accidente de trabajo con sección de tendónextensor del 1 dedo de pie izquierdo.

El actor presenta metatarsalgia pie izquierdo de tercer roccker (+), con Hiperqueraratosis plantar, En informe de ecografia pie izquierdo 17-03-2014 (folio 33 vuelto, se da por reproducido) consta: engrosamiento fusiforme localizado de tendón extensor del 1 ° dedo que muestra incremento de señales power doppler en su interior.

Hallazgos compatibles con cambios postquirúrgicos si evidencia de rotura, no se advierten otras lesiones focales.

En informe de 20-08-2015 del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología General consta 'Evolución: 2 años tras sección del tendón extensor de 1° dedo pie izquierdo.

Desde entonces metatarsalgia de tercer rocker con hiperqueratosis plantar. Presenta limitación funcional para la extensión dorsal a más de 90°, receto plantillas con barra retrocapital y sostén de arco interno.

Estiramientos de tríceps sural a diario.

En informe de EVI de 17-09-2015 consta exploración pie izquierdo: no signos inflamatorios, no dolor selectivo, no alteraciones vasculonerviosas. Tobillo: Flexión plantar conservada, flexión dorsal limitada a los 90°. Refiere que no puede realizar flexión 1 ° dedo. Cicatrices postquirúrgicas de 7 y 2 cms de longitud en dorso pie, con buen aspecto.

En el informe médico emitido por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 30-11-2016 consta: 10-11-2016 Evolución genérica.

'Evolución: Visto en consulta el 20-08-2015 que informaba: Evolución: 2 años tras sección del tendón extensor del primer dedo pie izquierdo.

Desde entonces metatarsalgia de tercer rocker con hiperqueratosis plantar.

Presenta limitación funcional para la flexión dorsal a más de 90°.

Receto plantillas con barra retrocapital y sostén de arco interno.

Estiramientos de tríceps sural diario.

Ahora viene a revisión y renovación de plantillas que debe corregir y adelantar descarga mtt.

Limitación de la extensión de 1º dedo de pie izquierdo por la antigua lesión con hipersensibilidad en zona de herida dorsal y parestesias a veces, pies cavos más en el derecho talo normaoalineado exploración de tendones de tibia y aquiles normal dolor hace 1 semana en tendón de peroneos que lo vieron en urgencias y le dijeron que era un esguince.

Pido RXde columna y pie en carga.

25-11-2016- Evolución genérica: Evolución: RX pinzamiento lumbar L5 - SI, Listesis grado I en la zona acusada rectificación de columna lumbar pido RNM.

Pies cavos.

Envío a rehabilitación.

En el informe de alta de Urgencias de fecha de 19-02-2017 se le diagnóstica: Fascitis plantar.' Y previo al examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Sentado lo anterior, se sustenta la revisión en el informe emitido por el Servicio de C.OT de 30.11.2016 que obra al folio 86 que recoge el 'Histórico de evoluciones' así como en el informe de alta de Urgencias de 19.2.2017 que obra al folio 89 en los términos que refiere y se recogen en la adición interesada y que deviene intrascendente a los fines pretendidos, pues en primer lugar como por su parte resalta la Mutua impugnante, se refieren en los mismos dolencias que ninguna relación consta guarden con el accidente ni sean secuelas del mismo, como son los 'pies cavos' la 'fascitis plantar' y el 'pinzamiento lumbar L5.S1, listesis grado I' a lo que es de añadir, que de su comparación con el texto a revisar se desprende, que coinciden en esencia pues se reitera el contenido del informe de 20.8.2015 del Servicio de C.O.T y si bien ciertamente, se viene a añadir 'limitación de la extensión del 1 dedo de pie izquierdo por la antigua lesión con hipersensibilidad en zona de herida endorsar y parestesias a veces', ello resulta insuficiente a los fines pretendidos de causar derecho a u lucrar prestaciones por IPT o subsidiariamente IPP como se razonará al examinar la censura jurídica.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción de los artículos 136.1 y 137.4 LGSS hoy 193 y 194.b y subsidiariamente 194.a) de la citada ley por entender, que las limitaciones funcionales que presenta, son constitutivas de una IPT o subsidiariamente IPP para su profesión habitual a la vista igualmente de la doctrina jurisprudencial al respecto y aduciendo en síntesis al efecto, que según se desprende de los informes periciales obrantes en autos, presenta en primer lugar un mal movimiento de articulaciones metatarsofalángica, un déficit del 13% del conjunto de un paso con Hiperqueratosis plantar, limitación funcional para la extensión dorsal a mas de 90º limitación de la extensión de 1º dedo de pie izquierdo con hipersensibilidad en zona herida dorsal y parestesias, pies cavo y pinzamiento lumbar L.5S1 listesis grado I en la zona y acusada rectificación de columna lumbar.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la incapacidad permanente venía definida ya, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), señalando al igual que el vigente art. 193.1TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto la censura jurídica examinada no puede ser compartida, pues a la vista de las dolencias y limitaciones que las mismas le comportan y que se recogen en el inmodificado ordinal séptimo del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede estimarse resulte el recurrente impedido para el desarrollo de todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarero y tampoco le comporten al menos un menoscabo del 33% en su rendimiento normal para dicha profesión pues como se dejó señalado en el motivo precedente, ninguna relación consta guarden con el accidente ni sean secuelas del mismo, los 'pies cavos' la 'fascitis plantar' y el 'pinzamiento lumbar L5.S1, listesis grado I', con lo que nos resta una limitación funcional para la flexión dorsal a mas de 90º (la flexión plantar está conservada) y una metatarsalgia de tercer rocker con hiperqueratosis plantar que efectivamente como aduce y según informe pericial de la Mutua codemandada, viene a suponer una afectación de una parte del balanceo del pie al caminar, lo que supondría un 13% del conjunto de un paso, a lo que ciertamente se vendría a añadir como se dejó señalado en el motivo precedente, una limitación de la extensión del 1º dedo de pie izquierdo por la antigua lesión de la que no consta el grado, con hipersensibilidad en zona de herida dorsal y parestesias solo a veces, lo que resulta insuficiente para justificar igualmente por tanto, una IPP para su profesión habitual de camarero al concurrir en un pie el accidentado, que según el propio IMS y a resultas de la exploración, no presenta signos inflamatorios ni dolor selectivo ni alteraciones vasculonerviosas, todo lo cual comporta como se dijo, que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas, con la consiguiente desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Benjamín contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 13 de marzo de 2017 , en Autos núm. 9/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a MUTUA BALEAR, PROMOCIÓN Y DESARROLLO TURÍSTICO DE MENORCA SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1143/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1143/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.