Sentencia SOCIAL Nº 74/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2548/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00074/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001339
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002548 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 333/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Esteban , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
AVENIDA000 NUM002 - NUM003
ABOGADO/A: CONSTANTINO GARCIA PALACIOS, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ , , JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ , JUAN
SANCHEZ DE LA CRUZ
Sentencia núm. 74/2019
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2548/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 219/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA
SEGURIDAD SOCIAL 333/2017, seguido a instancia de D. Esteban , representado por el Letrado D.
Constantino García Palacios frente al citado organismo recurrente y a la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social, así como la COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
AVENIDA000 NUM002 NUM003 , ambas representadas por el Graduado Social D. Juan Sánchez de la
Cruz, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Esteban presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM002 NUM003 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 219/2018, de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Esteban nació en el año 1959.

Desde el año 2001 figura de alta en el régimen general de la Seguridad Social como trabajador por cuenta de una comunidad de propietarios.

Es su profesión habitual la de conserje de edificios.

2º.- Con motivo de un accidente de tráfico que sufrió el trabajador en diciembre de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social tramitó expediente de valoración de secuelas, que cerró con una resolución dictada el 22/12/2016, que confirma en otra de 7/4/2017, en la que declara al trabajador afectado de lesiones permanentes no invalidantes, para las que fija estos importes indemnizatorios: · 610 € por limitación de la flexión de la rodilla derecha.

· 990 € por limitación de la movilidad de la articulación tibioperonea-astragalina derecha.

· 1.140 € por acortamiento de 2 a 4 cm en extremidad inferior.

· 540 € por cicatrices.

3º.- Debido a un proceso de incapacidad temporal que el trabajador inició el 23/1/2017 tras sufrir una caída considerada accidente de trabajo, tras el alta de 23/6/2017, el INSS tramitó nuevo expediente de valoración de incapacidad permanente y dictó resolución el 23/6/2017 denegatoria de incapacidad permanente.

4º.- En el accidente de tráfico del mes de diciembre de 2014 el trabajador sufrió fractura en meseta tibial y en región distal de la tibia derecha, que se trató en su momento con una fijación externa de la que derivó rigidez de la rodilla, tratada con manipulaciones manuales y artroscopia sin llegar a recuperar la flexión total que alcanza hasta los 90º. Utiliza bastón de apoyo para salir al paso de la claudicación por dismetría de unos 2 cm entre extremidades inferiores.

La fractura en tibia evolucionó hacia una seudoartrosis, se le practicó osteosíntesis y se aplicó injerto, además de colocar una placa de fijación que es causa de dolor tratado con analgesia. Presenta mala circulación, frialdad y lesiones tróficas en el tercio inferior de esa extremidad.

El empleo del bastón dio en dolor de la articulación del hombro izquierdo, una articulación que en abril de 2016 mostraba leve tendinitis del supraespinoso.

El traumatismo también afectó al tobillo derecho, con resultado de limitación de los últimos grados de la flexión dorsal.

Sufrió fractura del segundo metacarpiano de la mano derecha.

Presenta anosmia postraumática por afectación de los tractos olfatorios en relación a lesiones frontobasales bilaterales postraumáticas y, si bien en un primer tiempo tras el accidente ello afectó al sentido del gusto, en pruebas efectuadas en el mes de septiembre de 2016 se informó de 'gusto conservado'.

El traumatismo supuso una afectación temporal anterior bilateral. Aunque valorada la presencia de posibles crisis uncinadas, desde el punto de vista neurológico no se confirmaron al no estar suficientemente demostradas y no aparecer anomalías focales en el electroencefalograma efectuado.

En informe médico de 22/8/2016 se dice secuelas de episodio traumático consistentes en: crisis uncinadas diarias en un inicio y mejoradas con tratamiento; psicosíndrome orgánico difuso con déficit de atención, dificultad de memoria de evocación y fatiga ante actividad mental que exija atención no voluntaria, que alteran su personalidad; depresión reactiva con ansiedad flotante, insomnio, disforia e intensa anhedonia.

5º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta/total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.861,38 €.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda en la pretensión de incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

Debo declarar y declaro que: 1) El demandate se encuentra en incapacidad permanente total por accidente de trabajo, para el desempeño de la profesión de conserje.

2) Corresponde al demandante prestación económica en el importe del 75% de una base reguladora mensual de 1.861,38€.

3) La prestación se devenga a razón de doce mensualidades al año, desde el día siguiente al cese en la actividad.

4) Al pago de la prestación procede aplicar lo satisfecho por el INSS en concepto de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes hasta el importe de 2.740 €.

Debo condenar y condeno al INSS a que haga efectivos los derechos del demandante en situación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de noviembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, portero de una comunidad de vecinos, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, en otro caso total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total que solicita con carácter subsidiario, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Segundo.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Después de trascribir el párrafo primero del Art. 193.1 de la LGSS y de añadir que una constante jurisprudencia considera que la calificación de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, concluye señalando que 'D. Esteban , nacido en 1959, conserje de edificios por cuenta ajena (comunidad de propietarios) y con el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el Hecho Probado 4º, esencialmente coincidentes con los dictaminados por los Servicios Médicos y Técnicos de la Seguridad Social (folios 158 a 161), no está incurso en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocido en la Sentencia'.

A tenor de lo establecido en el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS -, la incapacidad permanente total ha de ser declarada cuando, debido a un accidente, el trabajador presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, conservando eso si una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta, y tal no es la situación presente.

Como ha tenido ocasión de advertir la jurisprudencia ( STS 14 de Noviembre del 2006 ), la evaluación de la incapacidad permanente puede resultar a veces de evaluación muy difícil; estas dificultades del proceso de calificación han obligado a los órganos judiciales a recuperar, con valor orientativo, el baremo del Reglamento de accidente de trabajo del año 56. Ha señalado en tal sentido la jurisprudencia ( STS 16/2/1980 y 22/9/78 ) que el Reglamento de accidente de trabajo, pese a no estar vigente, ofrece criterios seguros de valoración de determinadas secuelas, pues los preceptos derogados conservan un indudable valor de antecedentes para interpretar las normas en vigor. En concreto el Art. 37 del Decreto de 22 de junio de 1956 consideraba tributaria del grado de incapacidad permanente parcial la pérdida funcional de un pie o de los elementos indispensables para la sustentación y la profesión; por lo que en principio y visto el contenido del profesiograma laboral de la recurrente detallado en el fundamento de derecho segundo -conserje de una finca urbana, la mayor parte de cuyos cometidos poseen un carácter sedentario o liviano, no constando que deba caminar mucho tiempo- en principio no parece ajustada a derecho la resolución impugnada, puesto que el balance articular de la extremidad inferior derecha, una vez consolidada la fractura bifocal de la tibia (articular y diafisaria) derivada del accidente de moto sufrido en diciembre de 2014, se cifra en una flexión residual de la rodilla superior a los 90º y una limitación en la movilidad del tobillo referida a los últimos grados de la flexión dorsal, lo que se compadece con los estudios de imagen que objetivan una buena consolidación, bien que debido a la inestabilidad articular de la rodilla, con atrofia cuadricipital, y a la dismetría de 2 centímetros respecto de la contralateral precise del apoyo de un bastón inglés o del uso de una rodillera para realizar sus desplazamientos con seguridad.

Como regla general, las limitaciones, siquiera graves al desplazamiento, no justifican el reconocimiento del grado absoluto cuando existe posibilidad de desplazamiento autónomo (muletas o bastones ingleses, por ejemplo) aunque sea dificultoso, pues a fin de cuentas, la principal de las consecuencias funcionales de la marcha con bastón, es la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos permanentes o de distancias importantes, lo que no es el caso de un portero de finca urbana, profesión en la que, como más arriba queda expuesto, no concurren aquellos requerimientos o exigencias.

Ahora bien, junto a la patología física descrita y a resultas del traumatismo cráneo encefálico, aparte de la anosmia, intrascendente a los fines aquí debatidos, el actor también sufrió un psicosíndrome orgánico difuso con déficit de atención y de memoria de evocación y, en general, fatiga ante la actividad mental que exija atención no voluntaria, lo que sin duda sí ha de incidir de una forma importante en los requerimientos de un conserje, entre cuyos cometidos básicos se halla precisamente hacerse cargo de la correspondencia o cumplimentar los encargos, avisos y comisiones encomendadas por los vecinos del inmueble, vigilando las personas que entran y salen del mismo y en general las instalaciones del inmueble, y son estas últimas limitaciones y la subsiguiente depresión reactiva, en valoración conjunta con las dificultades motoras anteriormente expresadas, las que pueden justificar el grado de incapacidad permanente reconocido en la instancia.

En definitiva, teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente expuesto y las restricciones que aquejan al demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, la Sala considera que limitan hasta tal punto su capacidad laboral que carece de suficiente aptitud para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficiencia, las tareas fundamentales de su profesión habitual, habida cuenta de que no solamente se aprecian dificultades para la deambulación sino que también se significa la dolencia de naturaleza psíquica analizada, que ya de por sí resulta incompatible con el desempeño de aquellas profesiones laborales que exijan altas exigencias en las relaciones interpersonales, debiendo reconocerse la situación de incapacidad permanente total, con derecho a las prestaciones correspondientes en aplicación del artículo 194.4 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social , y, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia no infringió, antes al contrario aplicó correctamente el precepto legal que se denuncia como vulnerado.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 21 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 333/17, seguidos a instancias de D. Esteban contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 y la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM002 NUM003 , en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.