Sentencia SOCIAL Nº 74/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2302/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2302/2019NIG PV 48.04.4-19/000050NIG
CGPJ48020.44.4-2019/0000050
SENTENCIA N.º: 74/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CERVECERA EL MOLINO S.L., INVERSIONES ALJOAN S L y
ASADOR BERANGO SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha
9 de julio de 2019, dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Jacinta frente a CERVECERA EL
MOLINO S.L., INVERSIONES ALJOAN S L, ASADOR BERANGO SL y FOGASA.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora DÑA. Jacinta , prestaba servicios para la empresa CERVECERA EL MOLINO, S.L., con una antigüedad desde el 24/10/2000, en la categoría profesional de Contable, y un salario bruto mensual de 2.245,57 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Hosteleria de Bizkaia (BOB de fecha 18/09/2018).

TERCERO.- Previa apertura de expediente disciplinario, la demandante recibió burofax de fecha 19/11/2018 comunicando la empresa su despido disciplinario con efectos de 21/11/2018, mediante carta del siguiente tenor literal:'Muy Sra. Mía:Por la presente le comunico que la empresa ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO por comisión de FALTA MUY GRAVE por los hechos que se contienen en el Expediente Disciplinario que se le notificó el pasado día 15-10-2018, todo ello al amparo de lo establecido en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería ( Art. 40.2), así como del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. La fecha de efectos del despido es el día 21- 11-2018.La empresa considera acreditados, todos y cada uno de los hechos contenidos en la comunicación de inicio del expediente disciplinario, ya que las alegaciones que usted ha presentado no han desvirtuado los hechos que se le imputaban, de enorme gravedad.Los hechos que motivaron la apertura del expediente disciplinario y por los que se procede a su despido, son los siguientes:Ha sido usted quien venía realizando, en exclusiva, la llevanza de la contabilidad de la mercantil Cervecera El Molino S.L., siendo la CONTABLE de la sociedad.Como ya se le ha informado, la Dirección de la empresa recibió el pasado día 1-10-2018 un informe técnico contable confeccionado por la Auditora, Doña Marisa , de fecha 24-9-2018 en el que la misma analiza la contabilidad de la empresa de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, poniendo de manifiesto unos defectos contables de suma trascendencia, por usted cometidos, en los siguientes registros*en los 'gastos de personal que afectan por cuanto que modifican significativamente el resultado contable declarado por la entidad en los ejercicios objeto de análisis (2015/2016/2017)'*en el 'registro contable de anticipos al administrador S. Adriano ' y*en el 'registro contable de préstamos entre las entidades: Inversiones Aljoan S.L. y Cervecera El Molino S.L.'- La Sra. Marisa efectúa en su informe, un análisis de los estados financieros de la empresa, ejercicio a ejercicio, con el siguiente resultado:Ejercicio 2015, respecto al mismo señala:'del análisis de los libros contables del ejercicio 2015 deducimos que dicho ejercicio devengó unos resultados positivos de 5.435,22 euros (...) Si bien el Impuesto sobre sociedades (MOD 200/2015) presentado ante la Administración Tributaria presentaba en dicho ejercicio un resultado positivo de 2.647,61E, es decir, un diferencial con respecto a los registros contables de 2.787,61 euros, descuadre que se concreta en la rúbrica de servicios exteriores (...) De la conciliación de los libros registros de IVA del ejercicio 2015, con el Impuesto sobre el Valor Añadido (Mod 390/2015) nos surge una diferencia de conciliación en bases imponibles de aproximadamente 12.965,80 euros (...) Ahora bien, el aspecto realmente contingente lo encontramos en lo relativo precisamente a las retribuciones del personal de la entidad, por cuanto que se registran contablemente GASTOS DE PERSONAL en 2015 por importe de 831.320,35 euros, cuando los listados de nóminas recibidos reflejan un coste total de 786.709,05 euros, por lo que la rúbrica estaría sobrevalorada en aproximadamente 45.605,02 euros, con el efecto que ello conlleva sobre el resultado contable del ejercicio 2015 que habría sido infravalorado en dicha cuantía. (...)la Seguridad Social deudora había sido registrada por duplicado (...) no se han conciliado adecuadamente los TCs abonados a TGSS mensualmenteEjercicio 2016 sobre el mismo se indica:'del análisis de los libros contables del ejercicio 2016 deducimos que dicho ejercicio devengó unos resultados positivos de 25.097,89 euros (...) De la conciliación de los Libros registros de IVA del ejercicio 2016, con el Impuesto sobre el Valor Añadido (MOD 390/2016) nos surge una diferencia de conciliación en bases imponibles de aproximadamente 66.322,76 euros (...)(...) se registran contablemente Gastos de Personal en 2016 por importe de 736.034,12 euros cuando los listados de nóminas recibidos reflejan un coste total de 772.573,89 euros por lo que la rúbrica estaría infravalorada en aproximadamente 36.629, 92 euros, con el efecto que ello conlleva sobre el resultado contable del ejercicio 2016 que ha sido sobrevalorado en dicha cuantía.(...) la seguridad social deudora habría sido registrada por un importe inferior al real (...) no se han conciliado adecuadamente con los TCs abonados TGSS mensualmente.Ejercicio 2017, respecto a este ejercicio, se indica:' ..se registran contablemente gastos de personal en 2017 por importe de 850.043,20 euros, cifra prácticamente coincidente con los listados de nóminas recibidos reflejan un coste total de 849.966,53 euros, por lo que la rúbrica estaría sobrevalorada en netamente 193,78 euros, es decir, sin apenas incidencia en el resultado contable del ejercicio 2017'En este ejercicio los gastos de personal se habían contabilizado de forma casi correcta, pero surge otra incidencia contable, de suma importancia y es la relativa a los registros contables de 'anticipo administrador' Sr. Adriano . Sobre este punto la contable recoge estos hechos, que son de extrema gravedad:Los libros contables de la mercantil CERVECERA EL MOLINO S.L. registran en la cuenta núm. 460-43, denominada 'Anticipos Adriano ' teóricos anticipos del administrador de la entidad que ascenderían al 31-12-2017 a 70.211,64 euros (...) Dada la relevancia de este hecho, hemos analizado el contenido de dicho saldo, detectando que únicamente existe corriente monetaria en el registro de 20.000 euros fechado el 30-3-2017.Los restantes 50.334,72 euros (=9.400+11.934,72+ 29.000) se corresponden con regularizaciones contables asentadas con objeto de corregir el error que se arrastra en la contabilización de las nóminas, que denotan no solo una falta de control absoluta desde un punto de vista contable, si no, además un profundo desconocimiento de la norma contable, por cuanto que la corrección del error, debería haberse subsanado contra Patrimonio Neto en aplicación de las normas de registro y valoración (NRV) 22' sobre cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables, contenida en la segunda parte del Plan General de Contabilidad que determina que: ' ... en el caso de existencia de errores de ejercicios anteriores, éstos se subsanarán en cuanto se detecten, de tal forma que se eliminarán del activo o del pasivo, y afectarán al patrimonio neto de forma positiva o negativa, según proceda'-En cuanto al registro contable de préstamos entre las sociedades Inversiones Aljoan S.L. y Cervecera El Molino S.L., en el informe se hace un análisis de los ejercicios 2015 a 2017, con el siguiente resultado:'En el período objeto de análisis (2015-2017) aparece registrado contablemente en ambas sociedades (INVERSIONES ALOJAN S.L. y CERVECERA EL MOLINO S.L.) un préstamo otorgado por la primera (INVERSIONES ALJOAN S.L.) a la segunda (CERVECERA EL MOLINO S.L.) si bien, el importe en que se registra la deuda de una frente a la otra no es coincidente en ambas entidades, siendo el descuadre de 21.979,15 euros.La auditora, Sra. Marisa , señala en su informe que el origen de lo sucedido radica en una 'falta de control que se pone de manifiesto en la ausencia de conciliación de partidas que deberían ser cuentas espejo' y señala que 'la entidad INVERSIONES ALJOAN S.L. refleja un activo de 159.979,15 euros frente al pasivo contabilizado en CERVECERA EL MOLINO S.L. que se concreta en 138.000 euros-A lo anterior hay que añadir que la auditora Sra.

Marisa concluye en su informe que 'en 2015 y 2016 no se acometen procedimientos de cierre contable-fiscal mínimos, tendentes a conciliar rúbricas fundamentales, como son GASTOS DE PERSONAL con NOMINAS y SEGUROS SOCIALES... cuestión que sin embargo en 2017 sí que se habría realizado'Y lo que es más graves, señala el informe técnico que: 'se acometen regularizaciones contables completamente ficticias, tendentes a subsanar los errores contables acometidos, luego los mismos han sido detectados pero no se han corregido adecuadamente, lo cual supone una infravaloración y sobrevaloración respectivamente de los resultados económicos declarados en 2015 y 2016 por importe de 45.605,02 euros y 36.629,92 euros.

Los hechos por usted cometidos, han causado además un evidente perjuicio económico a la empresa ya que al indicar que el resultado contable del ejercicio 2016 era unos beneficios en 25.097,89 euros, la empresa reintegró el 50% de ese beneficio, a los trabajadores dando cumplimiento así al acuerdo alcanzado ante el Consejo de Relaciones Laborales el día 18-12-2015 por el cual las partes dando por finalizado el procedimiento de conflicto colectivo donde acordaron:... la reducción de un 75% del complemento personal no absorbible, exclusivamente para los años 2016 y 2017. En el caso de que al final de cada ejercicio se obtengan beneficios, se destinará un 501 de dichos beneficios a la recuperación del complemento personal no absorbible y el 501 restante de tales beneficios será consolidado en las cuentas de la empresa. Por lo tanto, si hay beneficios durante el año 2016 lo que se conocería en el 2017, se abonaría lo que proceda como si de un atraso se tratara (...) 'Estando vigente este acuerdo, y dado que de la contabilidad por usted confeccionada el resultado contable era de 25.097,89 euros de beneficios, la empresa destinó el 50%, esto es, 12.548,94 euros a recuperar el complemento personal y lo abonó a los trabajadores, cantidad a la que hay que adicionar la suma de 3.893,75 euros por cotización a la Seguridad Social, resultando un perjuicio de 16.442,70 euros derivado de su actuación cuando la realidad era otra, la sociedad cerró el ejercicio 2016 con pérdidas de 11.532,03 euros y no con los beneficios que usted contabilizó, y por ello no tendría que haber abonado las cantidades expuestas a los trabajadores, como así hizo, siguiendo la información por usted facilitada.Por los hechos expuestos, y reservándose esta mercantil las acciones legales oportunas por lo sucedido, ante la gravedad de los hechos expuestos, la Dirección ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO'.

CUARTO.- La actora controlaba la facturación y confeccionaba la contabilidad de las tres empresas codemandadas, bajo las órdenes del administrador de todas ellas, D. Adriano .

Además, realizaba otras tareas como pagos a proveedores, reservas de mesas para los dos restaurantes, prevención de riesgos laborales y sanidad. Se tienen por reproducidos los doc. nº 8, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del ramo de prueba de la parte actora.



QUINTO.- Como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas el 9/01/2018 entre RLT y empresa CERVECERA EL MOLINO, S.L., esta última encargo a la auditora Dña. Marisa un informe técnico contable con relación a la contabilidad de la empresa de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, poniendo de manifiesto los siguientes errores contables:1) En la cuenta 'gastos de personal' se registran importes superiores al gasto real, resultando unas diferencias de 45.605,02 euros en el ejercicio 2015, 36.629,92 euros en el ejercicio 2016 y 193,78 euros en el ejercicio 2017.

Se indica en el informe que se intuye por la auditora que la Seguridad Social Deudora se ha registrado por duplicado por un error en la interpretación de los listados de nóminas, que no se han conciliado adecuadamente con los TCs abonados a TGSS mensualmente.

2) En la cuenta 'anticipos Adriano ' (administrador de la empresa) del ejercicio 2017, se consignan 70.211,64 euros en tres apuntes. Consta únicamente 20.000 euros el 30/03/2017.

Según el informe pericial la diferencia son regularizaciones contables ficticias con el objeto de corregir el error detectado que se arrastra en la contabilización de las nóminas del punto anterior.

3) En el registro contable de 'prestamos entre las entidades' INVERSIONES ALJOAN, S.L. y CERVECERA EL MOLINO, S.L., se registra una deuda que no es coincidente en ambas sociedades, siendo el descuadre de 21.979,15 euros. Deberían ser cuentas espejo. Todo lo dicho supuso según el informe una infravaloración y sobrevaloración de los resultados económicos declarados 2015 y 2016, por importe de 45.605,02 euros y 36.629,92 euros, respectivamente. Damos por reproducido el doc. nº 23 aportado por la empleadora de la actora, de fecha 24/09/2018, consistente en la revisión limitada de los estados financieros de CERVECERA EL MOLINO, S.L. en relación con los ejercicios 2015, 2016 y 2017 confeccionada por la auditora Sra. Marisa con base a la contabilidad.

SEXTO.- No existen cuentas anuales aprobadas en las tres empresas codemandadas, pero si libros contables y declaraciones tributarias de Impuesto de Sociedades.SEPTIMO.- Las tres empresas codemandadas tienen una contabilidad B que denominan 'caja gris', donde se abonan las horas extras y alquileres de parking, entre otros gastos. La 'caja roja' es la referida a la contabilidad real, y la gris también se utiliza para cubrir descuadres de la roja. El correo remitido por D. Damaso , a trabajadores de las dos empresas, incluida la actora así como a su administrador, es el siguiente: ' Damaso DIRECCION000 sáb.,14 abr. 2018 a las 12:56 Para: Eulalio DIRECCION001 , Jacinta - El Molino DIRECCION004 , Alicia DIRECCION002 , Adriano DIRECCION003 Después de los cambios y mejoras en la caja ventas y caja roja, ya está completado el ajuste de datos.

Jacinta , el saldo inicial de la nueva hoja de la caja roja me da 182,32 a día 26/02/2018 basándome en tu último dato de dinero contado. y el saldo final de la hoja antigua hasta el 25/02 me da 226,56, yo pensé que el descuadre iba a ser muchisimo mayor por lo que se ve que después de todo el lio que hemos tenido, las cosas van encajando.

A partir de Ahora todo estará ordenadito, con sus fechas y con el nombre de las empresas a las que se paga.

para que lo vayas metiendo en contaplus más facilmente.

Alicia y Eulalio , ya sabéis ahora como anotar los pagos desde la caja roja. Desde hoja ventas es lo mejor, podéis hacerlo desde la pestaña 'un día estando en el dia adecuado o desde la pestaña 'saldos' haciendo clic en el dia adecuado. Hay muchos errores de fechasen la hoja antigua.

Jacinta , confirma el saldo en contaplus y si no encaja con el saldo en la nueva hoja, haz un traspaso a la cuenta descuadres de contaplus para empezar desde O descuadres la cuenta efectivo equivalente a la caja roja.

Resumiendo, todo esto ya está niquelado, después me meteré con la otra caja.

Adriano y Alicia , estaría bien que hablaramos para contaros como controlamos Eulalio y yo ahora los pagos, traspasos e ingresos en banco del efectivo. Solo para que sepais como funciona la hoja, tambien os lo puede explicar Eulalio . Sobre todo a efectos de cuando Eulalio esté de vacaciones. Porfa tened una reunion de esto antes de que se vaya de vacas.

Me ha costado mucho arreglar el desbarajuste, no quiero mas líos. Porfaaaa Y con esto y un bizcocho .....:) Gero arte asador berango DIRECCION001 sáb., 14 abr. 2018 a las 14:27 Para: Damaso DIRECCION000 Hecho, gracias' OCTAVO.-La empresa CERVECERA EL MOLINO, S.L. tramitó hasta cinco EREs desde 2013 a 2017. En el acuerdo alcanzado ante el Consejo de Relaciones Laborales el día 18-12-2015, las partes acordaron lo siguiente: 'la reducción de un 75% del complemento personal no absorbible, exclusivamente para los años 2016 y 2017.

En el caso de que al final de cada ejercicio se obtengan beneficios, se destinará un 50% de dichos beneficios a la recuperación del complemento personal no absorbible y el 50% restante de tales beneficios será consolidado en las cuentas de la empresa. Por lo tanto, si hay beneficios durante el año 2016 lo que se conocería en el 2017, se abonaría lo que proceda como si de un atraso se tratara (...) '.En el ejercicio 2016 la empresa arrojo unos beneficios de 25.097,89 euros, reintegrando el 50% de este beneficio, 12.548,94 euros, a los trabajadores como 'complemento personal' en cumplimiento del acuerdo citado, abonando la cantidad de 3.893,75 euros por cotizaciones a la Seguridad Social.

NOVENO.- El administrador y copropietario de las tres empresas codemandadas es el mismo, D. Adriano .

INVERSIONES ALJOAN, S.L., dedicada a la actividad de administración de valores mobiliarios, no tiene trabajadores, es una empresa de tenencia de bienes, aunque coincide el domicilio social con el de CERVECERA EL MOLINO, S.L., dedicada a la actividad de servicios en restaurante de un tenedor.

Ha realizado un préstamo a CERVECERA EL MOLINO, S.L. por importe de 143.000 euros que no consta documentado aunque sí contabilizado.

INVERSIONES ALJOAN, S.L. es la propietaria del edificio en el cual se desarrolla la actividad, abonando CERVECERA EL MOLINO, S.L. una cuota mensual por ese concepto a la primera de las citadas.ASADOR BERANGO, S.L. se dedica a la actividad de explotación de negocios de hostelería y el domicilio social esta en Bilbao, calle Elcano 25, 4º.

DECIMO.- La trabajadora no ha ostentado cargo alguno de representación durante el último año.

UNDECIMO.- Consta agotada la vía administrativa previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Jacinta frente a las empresas CERVECERA EL MOLINO, S.L., INVERSIONES ALJOAN, S.L. y ASADOR BERANGO, S.L., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de la actora, con efectos el 21/11/2018, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 53.155,41 euros.

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa demandada deberá abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 73,83 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que la actora encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. La condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.

El FOGASA queda absuelto de las pretensiones contra él deducidas sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en el pago si concurrieran los presupuestos legales para ello.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de Doña Jacinta actuada frente a las empresas CERVECERA EL MOLINO SL, INVERSIONES ALJOAN, S.L. y ASADOR BERANGO, S.L, declarando improcedente su despido operado con efectos el 21/11/2018, condenando a las demandadas a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado al apreciar grupo laboral patológico entre las mismas. La decisión judicial rechaza la existencia de cesión ilegal, y se pronuncia sobre el grupo empresarial patológico entre las demandadas, considerándolo acreditado al declarar que la actora prestaba servicios de forma indistinta para las tres empresas que actuaban con unidad de dirección, existiendo una prestación de trabajo indistinta y común para las mismas por parte de la actora y de otros empleados, descartando la aplicación de la cosa juzgada positiva en relación con nuestra sentencia de 2 de octubre de 2018 (rec.1685/2018), que devino firme y que descartó la existencia de grupo laboral patológico entre CERVECERA EL MOLINO SL e INVERSIONES ALJOAN SL, afirmando que en este procedimiento sí se ha demostrado la existencia de tal figura. En cuanto a la calificación del despido concluye con su improcedencia dado que no se prueba una conducta grave y culpable en el desempeño de sus funciones por parte de la trabajadora, careciendo de entidad suficiente para justificar el despido disciplinario al no demostrarse que haya incurrido en conducta que pueda tipificarse como una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza que justifique el despido considerando no probada la efectiva comisión de los incumplimientos que se le imputan en relación a la llevanza de la contabilidad de la empresa. Frente a la sentencia se entablan dos recursos de suplicación, el primero de forma conjunta por CERVECERA EL MOLINO SL (en adelante EL MOLINO) y ASADOR BERANGO (BERANGO), y el segundo por INVERSIONES ALJOAN SL (ALJOAN).



SEGUNDO.- Dado el planteamiento de los recursos de suplicación en los que se solicita la revisión de unos mismos hechos probados, con similitud también parcial en la censura jurídica que entablan las mercantiles, daremos una respuesta conjunta a los mismos sin perjuicio del examen singular de aquellos motivos que no coincidan en ambos recursos.

Puesto que se articulan una serie de reformas fácticas recordamos que la revisión de la crónica judicial está condicionado a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC. Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017).

A) ALJOAN interesa en primer término la revisión del hecho probado cuarto, que también solicitan EL MOLINO y BERANGO en el suyo y no exactamente en los mismos términos; el ordinal cuestionado refleja que la actora controlaba la facturación y confeccionaba la contabilidad de las tres empresas codemandadas, bajo las órdenes del administrador de todas ellas, D. Adriano , realizando además otras tareas como pagos a proveedores, reservas de mesas para los dos restaurantes, prevención de riesgos laborales y sanidad, teniendo por reproducidos los documentos 8, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del ramo de prueba de la parte actora.La sentencia en sede jurídica, fundamento de derecho primero, indica que tal ordinal se ha confeccionado conforme a la documental que señala, subrayando que si bien los documentos 8 y 21 han sido impugnados 'se deduce de la conjunción de todos ellos así como del acta notarial (doc. nº 29), que las comunicaciones/ conversaciones realizadas a través de correos electrónicos y whastapp entre el administrador de las tres codemandadas D. Adriano , un responsable de ASADOR BERANGO, S.L., D. Eulalio , y otros trabajadores de las empresas, y la actora eran ciertas y reales'. Dado el apoyo probatorio que la sentencia hace constar, no puede prosperar la redacción que pretende ALJOAN del ordinal (que descansa en igual documental que la que soporta judicialmente su redacción), y ello sin perjuicio de lo que diremos al examinar la excepción de cosa juzgada positiva respecto al grupo empresarial laboral entre esta mercantil y EL MOLINO.

En orden a la reforma del mismo ordinal propuesta por las otras dos recurrentes, aceptamos la misma exclusivamente en lo relativo a que 'ALJOAN es una sociedad patrimonial que carece de actividad económica siendo sus únicos ingresos los que provienen del alquiler del inmueble donde regenta el negocio de hostelería CERVECERA EL MOLINO' no solo por el documento que invoca la recurrente, de manera fundamental porque es lo que la Sala afirmó al resolver el recurso 1833/2018, sentencia en la que, asumiendo la decisión de instancia, descartamos la existencia de grupo laboral entre ambas mercantiles afirmando que 'no se da la realidad de un grupo empresarial laboral, por cuanto no hay pautas evidentes comprobadas de coincidencia, no ya solo de órganos de administración, dirección o presentación unitaria ante terceros, siendo el único sustento de la argumentación, un arrendamiento entre las empresariales, pero no existiendo trabajadores de la patrimonial ni adquisición ni confusiones económicas o laborales que puedan ser objeto de plasmación de ese funcionamiento unitario, de una confusión patrimonial, de una unidad de caja, de una utilización fraudulenta de la personalidad o, finalmente, de un uso abusivo de la dirección unitaria...', sentencia que como más adelante analizaremos, sí provoca efectos de cosa juzgada positiva en lo relativo a la inexistencia de grupo laboral entre ambas empresas, no así respecto de BERANGO y EL MOLINO, dado que no se demandó entonces a BERANGO y, por tanto, no se pudo pronunciar nuestra sentencia sobre la existencia de grupo laboral entre EL MOLINO y BERANGO. Descartamos de esta forma la reforma del ordinal que se propone en lo atinente a BERANGO, dado que no se demuestra error judicial en la valoración probatoria respecto de los datos que constan en relación a esta empresa y EL MOLINO. B) En los dos recursos se solicita la supresión del hecho probado séptimo de la sentencia, en el que figura que 'las tres empresas codemandadas tienen una contabilidad B que denominan 'caja gris', donde se abonan las horas extras y alquileres de parking, entre otros gastos. La 'caja roja' es la referida a la contabilidad real, y la gris también se utiliza para cubrir descuadres de la roja', reproduciendo un correo remitido por D. Damaso , a trabajadores de las dos empresas, incluida la actora así como a su administrador.El sustento judicial del ordinal lo constituye el documento nº 8 de la parte actora, pretendiéndose su expulsión del relato fáctico. Pues bien, con independencia de que ALJOAN queda fuera de esa contabilidad puesto que como hemos anticipado, se asumió por la Sala que no tiene trabajadores y que es una sociedad patrimonial, aspecto que analizaremos al pronunciarnos sobre la cosa juzgada positiva en relación con nuestra sentencia de 2 de octubre de 2018, y por tanto este ordinal no afecta a ALJOAN, no cabe asumir su eliminación dado que en relación con las otras dos mercantiles cuenta con el apoyo documental que indica la sentencia, que no queda desvirtuado por las argumentaciones que se exponen en el recurso de BERANGO y EL MOLINO. C) Asumimos la inclusión de un nuevo hecho probado, el duodécimo, referido a nuestra sentencia de 2 de octubre de 2018 (rec.1685/2018), que sí que evidenció la existencia de un grupo mercantil entre ALJOAN, empresa que calificamos de patrimonial, y EL MOLINO, pero no un grupo patológico o laboral, sentencia que damos por reproducida, y que si bien ha sido valorada por la instancia que ha descartado aplicar la cosa juzgada positiva en relación con la cuestión del grupo laboral o patológico entre ambas empresas, sin embargo no identifica la sentencia, considerando que debe constar tanto su fecha como la materia sobre la que versaba, y por supuesto el número de recurso al resultar relevante esta adición para el resultado del actual recurso de suplicación. D) EL MOLINO y BERANGO interesan la modificación del ordinal quinto de la sentencia con la finalidad de incorporar al mismo una serie de párrafos que apoyan en los documentos 12, 14, 16 y 18 de dicha parte, además del informe de la auditora Sra. Marisa .

El hecho probado, precisamente con apoyo en dicho informe que se elaboró como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas el 9/01/2018 entre RLT y la empresa EL MOLINO (modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva a la que se refiere nuestra sentencia de 2 de octubre de 2018, rec.1486/2018), siendo EL MOLINO quien encargo a la auditora Sra. Marisa un informe técnico contable con relación a la contabilidad de la empresa de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, puso de manifiesto los siguientes errores contables: '1) En la cuenta 'gastos de personal' se registran importes superiores al gasto real, resultando unas diferencias de 45.605,02 euros en el ejercicio 2015, 36.629,92 euros en el ejercicio 2016 y 193,78 euros en el ejercicio 2017. Se indica en el informe que se intuye por la auditora que la Seguridad Social Deudora se ha registrado por duplicado por un error en la interpretación de los listados de nóminas, que no se han conciliado adecuadamente con los TCs abonados a TGSS mensualmente. 2) En la cuenta 'anticipos Adriano ' (administrador de la empresa) del ejercicio 2017, se consignan 70.211,64 euros en tres apuntes. Consta únicamente 20.000 euros el 30/03/2017. Según el informe pericial la diferencia son regularizaciones contables ficticias con el objeto de corregir el error detectado que se arrastra en la contabilización de las nóminas del punto anterior. 3) En el registro contable de 'prestamos entre las entidades' INVERSIONES ALJOAN, S.L. y CERVECERA EL MOLINO, S.L., se registra una deuda que no es coincidente en ambas sociedades, siendo el descuadre de 21.979,15 euros. Deberían ser cuentas espejo. Todo lo dicho supuso según el informe una infravaloración y sobrevaloración de los resultados económicos declarados 2015 y 2016, por importe de 45.605,02 euros y 36.629,92 euros, respectivamente'.El ordinal tiene por reproducido el doc.23, informe confeccionado por la auditora Sra. Marisa con base en la contabilidad. Dado el soporte del ordinal, no ha lugar a completarlo con los párrafos que propone la mercantil que solo de un modo deductivo y valorativo encuentran apoyo en los documentos que señala, sin que por lo demás se demuestre error alguno en la redacción del hecho probado. E) Finalmente EL MOLINO y BERANGO solicitan la revisión del hecho probado octavo para añadir los complementos que indican. La sentencia señala que el contenido de este ordinal es pacífico. Se establece en el mismo que EL MOLINO tramitó hasta cinco EREs desde 2013 a 2017, refiriéndose al acuerdo alcanzado ante el Consejo de Relaciones Laborales el 18-12-2015, conforme al cual 'acordaron la reducción de un 75% del complemento personal no absorbible, exclusivamente para los años 2016 y 2017. En el caso de que al final de cada ejercicio se obtengan beneficios, se destinará un 50% de dichos beneficios a la recuperación del complemento personal no absorbible y el 50% restante de tales beneficios será consolidado en las cuentas de la empresa. Por lo tanto, si hay beneficios durante el año 2016 lo que se conocería en el 2017, se abonaría lo que proceda como si de un atraso se tratara (...) '. En el ejercicio 2016 la empresa arrojo unos beneficios de 25.097,89 euros, reintegrando el 50% de este beneficio, 12.548,94 euros, a los trabajadores como 'complemento personal' en cumplimiento del acuerdo citado, abonando la cantidad de 3.893,75 euros por cotizaciones a la Seguridad Social.'Las recurrentes, con apoyo nuevamente en el informe de auditoría (documento 23), y en los listados contables de los gastos de personal de 2016 (folios 292 a 298), además del Impuesto de sociedades de 2016, interesan que se añadan una serie de datos que solamente de un modo deductivo y valorativo sería posible extraer de esos documentos, lo que no ha hecho la instancia que ha valorado los mismos, y no puede hacer la Sala a la luz de las pautas que deben guiar la revisión de hechos probados.



TERCERO.- A continuación vamos a pronunciarnos sobre el tercero de los motivos del recurso de ALJOAN, apartado B del mismo, y en relación al apartado 2 del motivo segundo del interpuesto por EL MOLINO y BERANGO, ambos amparados en la letra c) del art.193 LRJS, en el que denuncian la infracción de los arts.222.4 LEC y la doctrina jurisprudencial que citan a propósito de la inaplicación por la instancia de la cosa juzgada positiva en lo relativo al grupo laboral o patológico entre ambas empresas. Censura jurídica que va a prosperar, descartando que resulte de aplicación a este supuesto el criterio que sostiene la Sala Cuarta en ATS de 16 de julio de 2019 rec. 3687/2018) -que invoca la parte actora en el escrito de impugnación de los recursos-, precisamente porque en dicha resolución sostiene el Alto Tribunal que el efecto positivo de la cosa juzgada debe dejar de operar cuando se han producido nuevas circunstancias o han dejado de concurrir las que condujeron al primer pronunciamiento, considerando singularmente como tales circunstancias que se trata de periodos temporales distintos o bien la formal empleadora es declarada en concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil con dictado de Auto de liquidación y de extinción de los contratos de trabajos, sin que desde el momento en que la empresa se declara en concurso se hayan producido hechos que conduzcan a extender la responsabilidad al resto de las codemandadas (en aquel caso era el supuesto contrario puesto que la sentencia firme anterior había declarado la existencia de grupo empresarial laboral).

Es decir, no se proyecta el efecto de positivo de la cosa juzgada cuando las sentencias cuentan con distintos extremos fácticos que no pudieron ser valorados en las precedentes, dado que de no ser así, resulta de aplicación el art.222.4 LEC, sin que pueda apoyarse en este supuesto la inaplicación de esta figura en cuanto al inexistente grupo laboral entre EL MOLINO y ALJOAN declarado por este Tribunal, en que ahora los hechos probados son distintos, puesto que no puede obviarse el art.400 LEC, en sus apartados 1 y 2, singularmente el 2º (De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste), de manera que la situación de las repetidas empresas examinada en aquella sentencia y en la actual no presenta circunstancias diversas pues estamos ante un mismo periodo temporal y no se aduce ninguna circunstancia novedosa (que desde luego no lo constituye la prueba de unos hechos en una sentencia que no se probaron en la anterior), por lo que no cabe desconocer el efecto positivo de esa sentencia firme en este aspecto pues se vulneraría tanto el art.222.4 LEC como el art.400 LEC.

En consecuencia, no podemos desconocer nuestro anterior pronunciamiento firme sobre esta cuestión, sin variación de las circunstancias insistimos, por lo que procede acoger los recursos de suplicación en este punto declarando como hicimos en nuestra sentencia de 2 de octubre de 2018 que no existe grupo patológico o laboral entre ALJOAN y EL MOLINO. No examinamos el apartado C) del mismo motivo de ALJOAN, dado que es la cosa juzgada positiva la única razón por la que prospera el recurso en cuanto a la no extensión de responsabilidad a ALJOAN. Esta figura de la cosa juzgada positiva no se extiende a la existencia de grupo patológico entre EL MOLINO y BERANGO, respecto del cual y con el apoyo fáctico existente en sentencia, ratificamos que conforman un grupo laboral a la luz de los razonamientos que alberga la sentencia recurrida, lo que conlleva la desestimación del punto 2.3 del recurso de EL MOLINO (en el que denunciaba la infracción de los arts.42.1 del Código de Comercio, 6.4 y 7 del Código Civil, remitiéndose genéricamente -sin citarla- a la doctrina jurisprudencial sobre el grupo laboral de empresas).



CUARTO.- En orden al motivo tercero del recurso de ALJOAN y segundo, apartado 1 del entablado por EL MOLINO, ambas recurrentes denuncian la infracción del art.54.2 d) ET y esta segunda empresa además la vulneración del art.40 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, sosteniendo que la actora ha cometido una serie de incumplimientos de gravedad y entidad, constitutivos de transgresión de la buena fe contractual, que justifican su despido. Se impone acudir a los hechos probados de la sentencia que, excepto en relación a ALJOAN, han quedado incólumes; de los mismos si bien resulta acreditado conforme al informe de auditoría -y así lo refleja la sentencia en sede jurídica- que la actora como contable de la empresa, ha cometido una serie de errores en la confección de la contabilidad de EL MOLINO, no se conoce bien la realidad y alcance real de los mismos puesto que no hay cuentas anuales aprobadas en las codemandadas, que no las han depositado en el Registro Mercantil desde años atrás, confeccionándose por tanto el informe de auditoría que apoya el despido con base en una contabilidad no depositada legalmente en el Registro Mercantil.La auditora refleja una serie de errores en la contabilidad de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 de la empresa EL MOLINO, relatados en el hecho probado quinto de la sentencia (que antes hemos reproducido), pero sin que se haya probado, tal y como ha concluido la Juzgadora, que la actora registrara por duplicado la Seguridad Social deudora como se le atribuye, que en todo caso no tendría la trascendencia que se defiende por las recurrentes puesto que constituiría un error de lectura de los listados de nóminas no confrontados con los TCs (como señala el informe), ni se demuestra que los anticipos consignados en la cuenta del administrador sean regularizaciones ficticias para corregir el error de las cuotas de Seguridad Social, pero es que tampoco documentalmente constan los prestamos entre las sociedades demandadas y, sobre todo, existe una contabilidad B (hay dos contabilidades-caja gris y caja roja-), por lo que ni los resultados de la empresa son los que se reflejan en la contabilidad sobre la que se confecciona el informe de auditoría, ni se puede atribuir con base en esos resultados y por ese descuadre una actuación dolosa o transgresora de la buena fe contractual a la actora que pueda sustentar su despido disciplinario.

Siendo esto así, coincidimos con la instancia en la calificación como improcedente del despido de la trabajadora, confirmando la sentencia en este aspecto, sentencia que únicamente se revoca para absolver a ALJOAN al no formar grupo patológico de empresas con EL MOLINO y BERANGO.



QUINTO.- La parcial estimación de ambos recursos determina que no haya condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por INVERSIONES ALJOAN SL, CERVECERA EL MOLINO SL y ASADOR BERANGO SL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 9-7-19, dictada en los autos nº 12/19, seguidos por Jacinta contra las citadas recurrentes y FOGASA.

Se revoca la sentencia exclusivamente en el aspecto referido a la condena a INVERSIONES ALJOAN SL a hacer frente a las consecuencias del despido improcedente de la demandante, empresa a la que se absuelve por no formar un grupo de empresas patológico con CERVECERA EL MOLINO al aplicar la figura de la cosa juzgada positiva en relación a este punto, confirmando en lo restante el fallo de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2302-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2302-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.