Sentencia Social Nº 740/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6384/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8055501

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 30 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 740/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Balbino y Seguregin, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 18 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1129/2011 y siendo recurrido/a Caixa de Crèdit del Enginyers, S.C.C., Fondo de Garantia Salarial y VISU, Correduria de Seguros Insurance Broker, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de diciembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por D. Balbino contra la empresa SEGURENGIN S.A.U., declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante y condeno a dicha demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que, en caso de que no se lleve a cabo, mediante acuerdo expreso y formal de las partes, que deberán materializar en su caso en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, la readmisión del mismo en las mismas condiciones que regían inmediatamente antes del despido, le abone la indemnización de 223.576'88 €. Y absuelvo a la CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYERS S.C.C., VISU CORREDURIA DE SEGUROS INSURANCE BROKER S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las pretensiones formuladas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º) El demandante ingresó a prestar servicios para la demandada SEGURENGIN S.A.U. el 26-10-99 con un contrato de trabajo por tiempo indefinido para desempeñar funciones de Jefe de Siniestros. (Es un hecho pacífico entre las partes, que resulta, además, de los documentos obrantes a los folios 171 a 173, entre otros).

2º) El 1-9-10 el demandante y la referida empresa suscribieron un contrato de trabajo de Alta Dirección para desempeñar aquél el cargo de Director General de la compañía, formalizando así la relación laboral especial que ambas partes mantenían de hecho desde el 1-8-09, según manifestaron en el propio contrato. (Resulta del documento obrante a los folios 174-178 y 463-466).

3º) Son de destacar de dicho contrato, en lo que aquí importa, los siguientes extremos:

a) la relación laboral especial de Alta Dirección iniciada el 1-8-09 y establecida con carácter indefinido sustituyó a la relación laboral común anterior;

b) se estableció una retribución anual bruta fija de 115.716'60 €, a percibir por el demandante en 12 mensualidades (de 9.643'16 €);

c) se convino también una retribución variable 'bonus' condicionada al proceso de evaluación o en su caso a objetivos que se pudieran establecer;

d) para el caso de extinción del contrato las partes establecieron los siguientes efectos: 'Para el supuesto de desistimiento y despido improcedente de LA EMPRESA, y rescisión del contrato a instancia de EL DIRECTIVO por incumplimiento contractual de LA EMPRESA, la indemnización máxima que tendrá derecho a percibir será la cantidad neta resultante del cálculo de aplicar la indemnización máxima recogida en la legislación laboral común en vigor en el momento que se produzca el hecho para la situación de despido declarado por la jurisdicción social como improcedente, una vez retenida la cantidad que corresponda a la aplicación de las normas tributarias de dicho momento, y teniendo en cuenta como referencia para el cálculo la fecha de incorporación inicial en LA EMPRESA que fue el día 26-10-99, más la cantidad neta adicional de 50.000 Euros. (...) En el caso de baja voluntaria EL DIRECTIVO no tendrá derecho a ningún tipo de indemnización, y en caso de despido declarado procedente por sentencia firme de la jurisdicción social EL DIRECTIVO sólo tendrá derecho a la indemnización de la cantidad neta de 50.000 Euros. (...) Serán causas de despido los incumplimientos contractuales de EL DIRECTIVO que se detallan en el art. 54 ET y en la forma y con los efectos establecidos en el art. 55 ET '.

(Resulta del citado documento obrante a los folios 174-178, entre otros).

4º) La retribución mensual bruta, incluidos todos los conceptos, que el demandante venía percibiendo en los últimos 2 años era de 9.643'16 €. (Folios 180 a 200).

5º) En marzo-09 y en septiembre-09 había percibido un bonus, en cada ocasión, de 6.077'59 €. (Resulta de los documentos obrantes a los folios 469 y 470).

6º) CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYERS S.C.C. ostenta la titularidad del 100% del capital social de SEGURENGIN S.A.U.. En realidad ésta es la División de Seguros de aquélla. (Es un hecho pacífico entre las partes, según resulta de sus propias posiciones).

7º) El demandante venía desempeñando desde el 1-8-09 el cargo de Director General de SEGURENGIN S.A.U., con autonomía plena y sin más limitaciones que los criterios e instrucciones emanados directamente del Órgano de Administración de la misma. (Resulta de la valoración conjunta del referido contrato suscrito por las partes el 1-9-10, folios 174-178, concretamente cláusula I.2, de las escrituras de apoderamiento obrantes a los folios 201 a 241, y de las manifestaciones del testigo Sr. Hernan , Director de Auditoría interna de la CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYERS S.C.C.).

8º) El 4-12-09 el Departamento de Auditoría Interna de la CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYERS S.C.C. efectuó el informe de auditoría de SEGURENGIN S.A.U. que consta en el documento obrante a los folios 328-343. (Resulta de las manifestaciones del testigo Sr. Hernan y del referido documento).

9º) El pasado 19-10-11 la demandada SEGURENGIN S.A.U. comunicó al demandante el despido disciplinario por medio de la carta de igual fecha que obra a los folios 7-9, 270-271 y 460-462, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. nuestro:

Mediante la presente le significarnos que se ha tomado la decisión de proceder a imponerle la sanción de DESPIDO que tendrá sus efectos desde el mismo momento de su comunicación y/o entrega, y que se fundamenta en el contenido de los siguientes motivos:

- Transgresión de la buena fe contractual que se enmarca dentro de la negligencia u desidia de sus funciones como Director General.

- Disminución continuada y voluntaria de su rendimiento embarcada dentro del incumplimiento de las obligaciones que le vienen impuestas por el cargo que ocupa.

- Hacer caso omiso a las recomendaciones efectuadas en los informes de la auditoría interna relativas a la segregación de funciones que aglutina y concentra el responsable del Departamento de Siniestros de Competiciones de Carreras.

- Carencia y debilidad en el control, seguimiento y cierre de aquellos siniestros en los que esta sociedad ha adelantado el pago al cliente, despreocupándose de que el Departamento de Siniestros no realizara una tarea activa de conciliación y seguimiento de las cuentas contables, no habiéndose podido recuperar su importe, y un total de 82.078,24 € de partidas (reclasificaciones, ajustes, asientos pendientes) que requerían ser regularizadas.

- Permitir que el fondo de maniobra sea negativo situándose en 1.232 miles de euros, que viene incrementándose desde el ejercicio 2009.

- Consentir, sin adoptar medidas a la vista de los resultados acumulados negativos, ir disminuyendo progresivamente los fondos propios, acercándose cada vez más al supuesto de disolución.

- También igual desidia incurre al permitir que los ingresos de explotación únicamente cubran el 59% de los gastos de explotación, sin arbitrar ni tomar medidas correctoras suficientes.

- Conducta negligente al no advertir mediante un seguimiento presupuestario de la entidad, que algunas partidas del gasto real superan las del presupuesto.

- Incumplir las recomendaciones reiteradas de elaborar y aplicar con carácter formal un Manual de Procedimientos, extremo que en varias auditorías internas le ha sido requerido.

- Incumplir la recomendación referida a definir e implantar un control periódico para revisar la exactitud de las comisiones pagadas (subagentes) y cobradas (compañías).

- Incumplir la recomendación de implantar controles preventivos de carácter automático, o sea utilizar el aplicativo Eclipse para que emita una alarma que avise si se está dando de alta un siniestro de una póliza impagada.

- Consentir el satisfacer siniestros adelantados por cuenta de Red Sands, cuando dicha compañía ya había nombrado a un agente exclusivo en España (Europrotect), sin adoptar decisión alguna tendente a recuperar vía judicial los saldos pendientes por adelantos.

- Negligencia al adelantar siniestros del ramo de responsabilidad civil de Federaciones Deportivas por cuenta de EU- Motorsport y Map of Lloyds, debiendo de llevar a pérdidas la cantidad de 9.685,74 €.

- Negligente conducta que ha supuesto llevar a resultados la cantidad de 972,56 € por falta de recobro de la cantidad adelantada y no abonada en su totalidad por la compañía Reale Seguros.

- No adoptar las medidas disciplinarias y no efectuar el correspondiente y obligado seguimiento en relación al recobro de 2.717,87 € correspondientes a la póliza de Dª Sara .

La conducta descrita se encuentra tipificada como incumplimiento grave y culpable, y tipificada en el art. 54.2. b), d ) y e) y ello en relación a los deberes laborales básicos enmarcados dentro de lo prevenido en el art°. 5.a), c), e ) y f), ambas disposiciones del Estatuto de los Trabajadores .

Atentamente'.

(Es un hecho pacífico entre las partes, resultando el contenido de la carta del referido documento).

10º) El 4-1-12 SEGURENGIN S.A.U. vendió parte de su cartera de clientes (la 'cartera no estratégica') a VISU CORREDURIA DE SEGUROS INSURANCE BROKER S.L. por un precio de 300.000 €. (Es un hecho pacífico entre las partes, que resulta, además, del documento obrante a los folios 135-138, 157, 158 y 434-456).

11º) El demandante agotó sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa. (Folios 10 y 11)

12º) No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo de representación legal o sindical. (Resulta de la propia demanda) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la demandada Segurengin, SAU, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima la demanda contra la empresa SEGURENGIN S.A.U y declara la improcedencia del despido y condena a dicha demandada a pasar por dicha declaración y a que, en caso de que no se lleve a cabo, acuerdo expreso y formal de las partes, que deberán materializar en su caso en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, la readmisión del mismo en las mismas condiciones que regían inmediatamente antes del despido,le abone la indemnización 223.576'88 €, y absuelve a la CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYERS S.CC,CORREDURIA DE SEGUROS INSURANCE BROKER S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL de las pretensiones formuladas en su contra.

Se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la parte demandada(SEGURENGIN S.A.U).

En el reclama según se deduce del suplico del recurso se declare la relación laboral común hasta la fecha del despido declarado improcedente y se reconozca el derecho a los pertinentes salarios de tramitación vigentes hasta la fecha de la reforma laboral.

De forma subsidiaria, de considerarse la existencia de la relación laboral de carácter especial hay una persistencia de un modo subyacente de la relación laboral común habiendo en el momento del despido la diferenciación de las dos indemnizaciones correspondientes a la liquidación del despido improcedente, tanto el de la relación laboral común como el de la relación laboral especial de Alta Dirección.

Y se declare la responsabilidad solidaria de CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYES SCC por tanto de que son un grupo de empresas fraudulento o patológico.

Se alza en suplicación la parte demandada(SEGURENGIN S.A.U,articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso de la empresa demandada en la revocación de la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

SEGUNDO.-En primer lugar analizamos el recurso de suplicación que formula la empresa SEGUREGIN S.A.U.

Al amparo del art,193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión y adición de los hechos probados siguientes:

a).-La revisión del hecho probado quinto de conformidad de conformidad con la documental que consta en los folios 469,470,465,278, proponiendo la siguiente redacción:En Marzo/09 y en septiembre/09 había percibido un complemento salario, en cada ocasión, de 6.077,59 €. (Según resulta de los documentos obrantes a los folios 469 y 470).

Estimamos la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta la deducirse de la documental citada, pero hay que precisar que no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

b).-Del hecho probado octavo en relación con la documental que consta en los folios 328 a 343 y la prueba testifical, según se deduce de la redacción que propone que ha continuación se expresa:El 04/12/09 el Departamento de Auditoria Interna de la Caja de Ingenieros redactó informe asunto: AUDITORIA IN SITU SEGURENGIN, S.A.U.,CORREDURÍA DE SEGUROS siendo destinatario el actor Balbino , quien acuso recibo, constando en autos doc. n°. 7 de la parte demandada, folios del 328 al 343, constituyendo un compendio de conclusiones, medidas a tomar y recomendaciones que debía seguir la Correduría de Seguros SEGURENGIN, S.A.U. (Resulta de las manifestaciones del testigo Sr. Hernan y del referido documento).

Desestimamos la revisión del hecho probado octavo en la forma propuesta pues no es posible la revisión de hechos probados de conformidad con la documental y la testifical, solo procede de conformidad con documentos o pericias.

Ya que el artículo 193.b de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece lo siguiente Objeto del recurso de suplicación.Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con el artículo 196 3, de la Ley reguladora de la jurisdicción social . También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

c).-La adición de un nuevo de hecho probado treceavo en relación con la documental que consta en los folios 300 a 323,325,326, proponiendo la siguiente redacción: En fecha 14 de Octubre 2009 fue redactado un estudio sobre SITUACION Y ESTRATEGIA 2010 SEGURENGIN en el además de exponer los antecedentes, el análisis de la situación y la distribución del negocio, se marcaron acciones y estrategias a seguir para el año 2010,de las que el actor tenía cumplido conocimiento.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado décimo tercero ya que no se produce error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

d).-La adición de un nuevo hecho probado el catorzeavo en relación con la documental que consta en los folios 344a 350,335, y la testifical, con la siguiente redacción:En fecha 15 Diciembre 2010 se elaboro y redactó informe de revisión analítico-contable de SEGURENGIN que tenía por objeto el análisis de los estados financieros de SEGURENGIN, constando una variación de los fondos propios reducidos en un 43%, comprometiendo la situación patrimonial de la sociedad y de su continuidad, recomendando que la dirección de SEGURENGIN debía tomar las medidas y realizar las actuaciones oportunas para regularizar dicha situación.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado décimo catorze ya que solo es posible la adición de hechos probados de conformidad con la documental y pericial, pero no en nexo causal con la prueba testifical, en relación con lo que dispone el art 193 b y art 196.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

e).-La adición de un nuevo hecho probado el quinzeavo de conformidad con la documental que consta en los folios 351 a 373, y la testifical con la siguiente redacción:En el mes de Febrero 2011 se redacta nuevo informe entregándose uno de sus ejemplares al demandante como Director General de SEGURENGIN y en el que se detectan incidencias y se realizan recomendaciones todas ellas tendentes a mejorar el funcionamiento interno y el servicio como pueden ser resolver los saldos pendientes por anticipo de siniestros; la necesidad de dejar constancia de la fecha y persona que ha realizado la tarea; elaboración de estadísticas de siniestralidad propias; valorar la implantación de control periódico de ingresos/comisiones; realizar periódicamente análisis de los estados financieros; instalar aviso en el Aplicativo Eclipse si se cursa alta un siniestro de una póliza impagada; aprovisionarse el importe de siniestros adelantados ante el hecho de anticiparles el coste; disponer de un manual de procedimientos internos.

Desestimamos la adición del hecho probado décimo catorzeabo ya que solo es posible la adición de hechos probados de conformidad con la documental y pericial, de conformidad con el art 193 b , y art 196 .3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , pero no en nexo causal con la prueba testifical.

f).-La adición del nuevo hecho probado el décimo sexto en relación con la documental que consta en los folios 374,y 380, proponiendo la siguiente redacción:El informe de Auditoria Interna a SEGURENGIN elaborado el mes de Septiembre 2011, incluye todos y cada uno de los informes de auditoria de fecha 31/12/09; 15/12/10 y 08/02/11, detallando las conclusiones, las recomendaciones y el seguimiento que en cada uno de dichos informes se detalla.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado décimo sexto en la forma propuesta, al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia,ya que como se deduce del hecho probado octavo ha efectuado la valoración del informe de auditoria que se menciona en el mismo en relación con la testifical que se practicó como así se indica y el que obra en los folios que se citan en el mismo, en relación ello con el hecho probado séptimo donde se refiere también la testifical del director de la Auditoria Interna de la Caixa de Credit dels Enginyers SCC, en relación causal con las funciones del actor.

g).-La adición del nuevo hecho probado el décimo séptimo de conformidad con la documental que consta en los folios 399 a 425,405,407, con la siguiente redacción:El demandante suscribió en nombre de la demandada contrato de compraventa ante fedatario público el 11/12/2009 en la venta de un local comercial sito en la planta entresuelo, puerta primera del edificio en Barcelona, calle Aragón n°. 141-143, por importe de 1.818.200,- €. Además suscribió también resolución de contrato de colaboración mercantil con la Correduría de Seguros sita en Arenys de Mar, fijando la liquidación de las retribuciones y otras obligaciones en fecha 31/05/2011.

Estimamos la adición del nuevo hecho probado décimo séptimo que al haber sido desestimados los anteriores hechos probados que la parte actora pretendía como se ha razonado anteriormente, este será el décimo tercero, ya que el último hecho probado de la sentencia de instancia es el duodécimo.

Pero hay que precisar que no es trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que se razonará en posteriormente.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la infracción de la jurisprudencia, art 97.2 y siguientes de la Ley de procedimiento laboral , art 348 de la supletoria LEC y la doctrina del Tribunal Constitucional, y el art 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , art 24.1 de la Constitución Española , infracción del art 5.a),c), e ) y f) del ET , reformada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre.

La justificación del mismo lo basa en que se ha producido un error de la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en relación con la documental y testifical, al haber entregado al actor auditorias internas,redactadas por el testigo, y que ha existido un incumplimiento del actor en cuanto a las instrucciones recibidas.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a excepción del hecho probado quinto que ha sido revisado en los términos que se expone en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y la adición del hecho probado décimo séptimo que al haber sido desestimado la adición de los hechos probados décimo tercero al décimo sexto,pasa a ser el hecho probado décimo tercero teniendo en cuenta que el último hecho probado de la sentencia de instancia es el duodécimo.

CUARTO.-El artículo 5 del ET dispone lo siguiente;Deberes laborales.-Los trabajadores tienen como deberes básicos:

a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.

b) Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.

c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley.

e) Contribuir a la mejora de la productividad.

f) Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.

QUINTO.-Pero no se produce la infracción de los arts citados ni tampoco de la jurisprudencia citada ni de la doctrina del Tribunal Constitucional ya que no se produce error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia es ajustada a derecho, y no se produce omisión ni tampoco falta de objetividad del Magistrado de instancia en la valoración conjunta de la prueba en los términos que se mencionan en cada uno de los hechos probados, donde se menciona la prueba donde deduce cada uno de ellos y en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia hace mención expresa al art 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , motivo por el cual no puede alegar indefensión ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues la disconformidad con la valoración de la prueba la puede alegar a través del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social , y la censura jurídica de la sentencia por el cauce procesal que establece el art 193.c de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

SEXTO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007... que establece que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgadorlimitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SÉPTIMO.-Asímismo por otra parte que como se ha razonado anteriormente y la propia parte recurrente lo reconoce solo es posible la revisión de hechos probados de conformidad con la documental o pericial, motivo por el cual la referencia a la testifical en nexo causal con la documental que hace en el recurso en la adición de hechos probados como se ha razonado anteriormente no puede tenerlo en cuenta la Sala, ni tampoco la que hace en relación también a la prueba testifical del responsable del departamento, en la censura jurídica de la sentencia, en el apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

OCTAVO.-No queda acreditado el incumplimiento de las reglas de la buena fe y diligencia en los términos que lo formula la parte recurrente y no se produce la infracción del art 5 del ET ,en cuanto al incumplimiento de las instrucciones recibidas y seguimiento que se plasma en las auditorias, y que no contribuye el actor a mejorar la productividad, pues como se recoge en la sentencia de instancia en la valoración conjunta de la prueba que realiza el Magistrado de instancia que los hechos que justifican el despido del actor son afirmaciones muy genéricas, sin una determinación de forma concreta y detallada y delimitación temporal, por lo que no cumple lo requisitos formales que establece el art 55 .1 del ET , que establece lo siguiente:Forma y efectos del despido disciplinario. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

NOVENO.-Motivo por el cual la improcedencia del despido es ajustado a derecho en los términos que lo establece la sentencia de instancia., por lo que de conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso suplicación que formula la empresa demandada.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1, 3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

DÉCIMO.-Analizamos en segundo lugar el recurso que formula la parte actora.

Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado cuarto de conformidad con la documental que consta en los folios 174 a 200,463 a 466,276 a 280,proponiendo la siguiente redacción:La retribución mensual bruta, incluidos todos los conceptos que, el demandante venía percibiendo tal y como recoge el contrato suscrito entre las partes en fecha 1-9-10, y de las nóminas aportadas de los dos últimos años era de 9.643,16 € (115.716,60 euros brutos anuales).Este salario debió ser revisado anualmente, como establece el referido contrato, por el órgano de Administración de la empresa en porcentaje equivalente cuando menos al incremento que experimente el índice de Precios al Consumo (IPC), según determine para el conjunto nacional el Instituto Nacional de Estadística u órgano que le sustituya y además, con el incremento que discrecionalmente pueda acordar la Comisión Ejecutiva de Caja de Ingenieros, tomando como base la retribución anual percibida a 31 de diciembre anterior.

Por tanto, la retribución bruta mensual anualmente revisada y actualizada en porcentaje equivalente al incremento experimentado por el índice de Precios al Consumo (IPC), en virtud del contrato firmado, asciende a un salario bruto mensual de 10.170.72 euros (122.048,61 euros brutos anuales).

Desestimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta ya que como lo pone de manifiesto la parte empresa demandada en la impugnación del recurso es una cuestión nueva la aplicación del IPC no alegada en la demanda y por ello no analizada en la sentencia de instancia por el Magistrado de instancia y en consecuencia al ser una cuestión nueva que plantea en vía de recurso de suplicación que la Sala no lo puede analizar.

b).-Del hecho probado sexto en relación con la documental que obra en los folios 381 a 398, proponiendo la siguiente redacción:CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYERS S.C.C. ostenta la titularidad del 100% del capital social de SEGURENGIN S.A.U y funcionan bajo un sistema unitario de organización de trabajo, y grave confusión de plantilla, donde miembros de la plantilla de CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYERS, como el Sr. Hernan debía prestar su conformidad a los actos que realizaba el Sr. Balbino , perteneciente a la plantilla de SEGURENGIN, S.A.U., y auditando.

Desestimamos la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta la no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, pues realiza una valoración de los documentos que justifican el mismo que no es ajustado a derecho en relación con la calificación que realiza de la confusión de plantilla en los términos que lo formula,ya que la sentencia de instancia ha estimado la excepción procesal de falta de legitimación pasiva alegada por la Caixa de Credit dels Enginyers S.C.C, al no quedar acreditado la relación laboral con esta empresa, en la valoración conjunta de la prueba que efectua el Magistrado de instancia, pues en el hecho probado séptimo se refiere de forma expresa a que unicamente estaba sometido a los criterios del Organo de Administración de la empresa Segurengin S.A.U.

Y ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

c).-Del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que consta en los folios 473 a 487,381 a 398, proponiendo la siguiente redacción: El demandante, suscribió en fecha 1-9-10 un contrato como personal de alta dirección, con efectos retroactivos a 1-8-10, que no provocó grandes modificaciones en las facultades que venía desempeñando.

El trabajador continuó manteniendo una relación laboral común, teniendo prácticamente el mismo ámbito de actuación que ya que desempeñaba con anterioridad a la firma del contrato suscrito entre las partes.

En 21 de octubre de 2010, se inscriben nuevos poderes otorgados a favor del Sr. Balbino . Sin embargo, se hicieron con una clara limitación en su ámbito de facultades para el desempeño de sus teóricas nuevas funciones.

Los poderes limitaban al Sr. Balbino en todos los ámbitos su capacidad de obrar, pero además debía de obrar de forma mancomunada, conjuntamente con el Administrador único de la Compañía, en actuaciones con Bancos, estando limitado en la toma de decisiones por un importe no superior a 700.000 Euros, o en operaciones relativas a solicitar, recibir, tramitar o cancelar créditos en importes superiores a 400.000 Euros y, en todo lo relativo a operaciones de pago, el demandante únicamente tenía autonomía para ejercer sus poderes en operaciones hasta un importe de 700.000 Euros. Esta limitación de actuación mancomunada también está presente en relación a los bienes muebles, concretamente: comprar, vender, permutar, y por cualquier otro título adquirir, gravar y enajenar valores mobiliario, bienes muebles y derecho que tengan la naturaleza de tales, se limitaban a operaciones que no excedieran de 300.000 Euros.

Y más aún si se comparan con los poderes que se otorgaron en favor de su teórico antecesor como Director General, el cual poseía efectivamente, mayores poderes de la empresa. Así la capacidad de obrar con los bancos, por ejemplo, del Sr. Hernan cuya limitación era de 1.803.036 Euros, y así sucesivamente.

Además las actuaciones realizadas por el actor debían ser comunicadas mediante nota interior y autorizadas por del Director del Departamento de Auditoría Interna de CAIXA DE CREDIT D'ENGINYERS, Sr. Hernan , que rubricaba las notas con su firma como muestra de conformidad.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta ya que existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia ya que como en el mismo lo establece la sentencia de instancia que lo deduce de la valoración conjunta de la prueba documental y la testifical es decir ha tenido en cuenta la documental es decir los poderes otorgado al actor, ya que hace mención expresa a las escrituras de apoderamiento, y no cabe llegar a la conclusión como pretende la parte recurrente que la relación del actor fuera una relación laboral común.

DÉCIMO PRIMERO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la vulneración por aplicación errónea del artículo 1.2 y artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , la jurisprudencia, no aplicación del art. 56.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores según la redacción anterior a la reforma, vigente en el momento del despido, la vulneración por aplicación errónea del art. 56.1 del E.T , en relación con el art. 1.258 y el art. 1.278 del Código Civil , y la vulneración de la jurisprudencia referente a la subyacencia de la relación laboral común, respecto de la relación laboral especial de alta dirección,y respecto de la relación laboral especial de alta dirección, y la vulneración del art. 1.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ,en relación con la creación jurisprudencial del grupo de empresas fraudulento.

En el que alega la parte recurrente que no ejercitó los poderes que tenía y o tenia autonomia ni plena responsabilidad, ya que antes de la relación laboral especial y después de la misma siempre realiza las mismas funciones por lo que no se puede calificar como relación laboral especial la del actor y por ello es una relación laboral común.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a excepción del hecho probado quinto que ha sido revisado en esta sentencia en los términos que constan en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y la adición del hecho probado décimo séptimo que en congruencia con la numeración de los hechos probados pasa a ser el hecho probado décimo tercero en cuanto en el mismo se describen las funciones que realizaba el actor,

DÉCIMO SEGUNDO.-El artículo 1 del ET , establece, lo siguiente:Ámbito de aplicación: La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Y por otra parte el artículo 1.2 del RD 1382/1985 de 1 de agosto .Ámbito de aplicación.Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

DÉCIMO TERCERO.-En relación con el artículo 11 del RD 1382/1985 de 1 de agosto . Extinción del contrato por voluntad del empresario.

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1.El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

2. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

DÉCIMO CUARTO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente al no quedar probado que la relación del actor sea una relación laboral común, pues a sensu contrario en la valoración conjunta de la prueba practicada por el Magistrado de instancia queda probado como consta en el hecho probado primero y segundo que la parte actora comienza a prestar servicios para la empresa demandada SEGURENGIN S.A.U. el 26-10-99, con un contrato de trabajo por tiempo desempeñar funciones de Jefe de Siniestros, pero el 1-9-10,suscriben ambas partes un contrato de trabajo de Alta Dirección para desempeñar el cargo de Director compañía, por el que formalizan la relación laboral especial que ambas partes ya desde el 1-8-09, y establecieron en el contrato que sustituye a la relación laboral común anterior.

Los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas en cuanto a su contenido y de forma expresa establecen que sustituye la relación laboral común que tenían con anterioridad.

DÉCIMO QUINTO.-Teniendo en cuenta que de la prueba testifical en relación con la documental queda probado que la parte actora desempeñaba que desde el 1-8-09 el cargo de Director General de SEGURENGIN S.A.U,con una autonomía plena y sin más limitaciones que los criterios e instrucciones emanados directamente del órgano de Administración de la misma.

No ha quedado probado que realizase las mismas funciones con anterioridad y posterioridad a la firma del contrato de Alta Dirección ,pues como se ha expuesto anteriormente en la relación laboral común que tenia antes realizaba las funciones de jefe de siniestros y en el ámbito de la relación laboral especial con la suscripción del contrato de alta dirección lo es para desempeñar el cargo de director general, que realizaba las funciones con total autonomía e independencia de conformidad con lo que dispone el art 1.2 del RD 1382/1985 de 1 de agosto .

DÉCIMO SEXTO.-Pues la circunstancia de que tuviera que actuar de forma mancomunada y conjunta con el administrador único de la sociedad, para las operaciones que se establecen en los poderes y el límite económico para realizar operaciones que no excediesen de las cuantías que establecen los poderes en relación con los bienes muebles que establece que no excediesen de 300.00 euros y en relación a las cuentas bancarias que no excediera de 700.000 euros, como alega en el recurso no desvirtuan la relación laboral especial ni tampoco justifican una relación laboral común como pretende la parte actora en el ámbito de lo previsto en el art 1 del ET ,ni tampoco se puede considerar como un factor mercantil como alega la parte recurrente.

Por lo que cabe concluir que la relación del actor es una relación laboral especial.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso entre otras sentencias en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).Sentencia de 17 junio 1993 .RJ19934762.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2003/1992 .....La doctrina de la Sala ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto , y en este sentido ha precisado que 1.º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» [S. 6-3-1990 ( RJ 19901767)] con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento [S. 18-3-1991 ( RJ 19911870)]; 2.º) los poderes han de referirse a los objetivos» generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos [ SS. 30 enero y 12 septiembre 1990 ( RJ 1990233 y 6998)]»; 3.º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora [ SS. 13 marzo y 12 septiembre 1990 ( RJ 19902065)].

Y asímismo la que recoge la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social). Sentencia de 13 marzo 1990 .RJ1990 2065.Recurso de casación por infracción de ley (....)que no cabe confundir el ejercicio de funciones directivas por determinados trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que contempla el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 en relación con el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980607 y ApNDL 1975-85, 3006), concepto legal que, en cuanto implica la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento laboral otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva.

DÉCIMO OCTAVO.-Tampoco se produce la infracción de los arts 1258 y 1278 del Código Civil , por lo establecido en la cláusula segunda del contrato en cuanto al salario actualizado por el incremento del IPC de los años 2010, y 2011 y por ello la indemnización asciende a 233.070, 80 euros ya que habría un diferencial a favor del actor de 9.493,2, pero no es ajustado a derecho ya que es una cuestión que no mencionó en la demanda, y por ello no analizada en la sentencia de instancia lo que constituye una cuestión nueva que la Sala no puede analizar, como lo pone de manifiesto en la impugnación del recurso la empresa demandada.

DÉCIMO NOVENO.-De conformidad con la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al caso que estamos analizando entre otras en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005.....La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 (RCL 19951144 y 1563) de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

VIGÉSIMO.-Por lo que no es ajustado a derecho la aplicación de la jurisprudencia que menciona en cuanto a la subyacencia de la relación laboral común respecto de la relación laboral especial, pues no ha quedado en suspenso la relación laboral común,como alega la parte recurrente en relación con la jurisprudencia que cita, si no que de forma expresa estableció el contrato que la relación laboral especial sustituía a la relación laboral anterior folio 464, y ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que no fuese dado por finalizada y liquidada la relación laboral común pues es una circunstancia que en nexo causal con el contenido del contrato de alta dirección se deduce que la relación laboral finalizaba y se sustituía por la relación laboral especial para realizar las funciones de director general.

Pues la reclamación que formula la parte actora de que se han de reconocer de forma separada los saldos de extinción y liquidación con los correspondientes tratamiento fiscales, es decir deben de separarse las dos indemnizaciones una por la relación laboral común y otra por la relación laboral especial, ello tampoco no es ajustado a derecho ni se puede estimar por esta Sala ya que hay que precisar que como de forma reiterada se está razonando se trata de una relación laboral especial y en el contrato de trabajo prevee de forma expresa en la cláusula cuarta folio 466, las causas de extinción del contrato del directivo y los efectos de forma concreta y detallada, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente como se deduce del hecho probado tercero, apartado d), que es lo que ha aplicado el Magistrado de instancia.

Teniendo en cuenta que la parte actor en su caso debió de efectuar la correspondiente reclamación que solicita en este procedimiento en cuanto a la indemnización de 165.221, 40 euros de la relación laboral común correspondiente al periodo desde 26.10.1999 hasta el año 1.8.2009, en el momento de la firma del contrato de alta dirección que es la fecha en la que inicia la relación laboral especial, si así lo consideraba que debía de realizarse, y no efectuarlo en este proceso por despido, más la indemnización de 17.849, 40 euros correspondiente al período de 1.8.09 hasta 19.10.2011, ya que la mención de 1.8.2010 debe de considerarse como un error de trascripción que se corresponde con la relación laboral especial, ya que en el contrato de 1.9.2010 como consta en el hecho probado segundo se reconoce que la relación laboral especial ya la tenían desde el 1.8.2009.

VIGESIMO PRIMERO.-En relación con los términos del contrato de alta dirección de fecha 1.9.2010 como se ha razonado anteriormente se hace referencia a la antigüedad de 26.10.1999 que es la fecha en que como consta en el hecho probado primero inició su relación laboral común, para el cálculo de la indemnización, y la cantidad adicional neta de 50.000 euros, por lo que cabe concluir que la parte actora mostró su conformidad con estos extremos, y es lo que determina el que no se produzca infracción de los art 1258 del Código Civil , pues los términos del contrato son específicos en relación con la indemnización a la que tiene derecho el actor por despido improcedente.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Ya que la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso entre otras en la sentencia, Roj: STS 8970/2011.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 191/2011 .Fecha de Resolución: 24/11/2011... Se trata de utilizar el orden establecido para la hermeneútica acudiendo a la primera de sus reglas, la del tenor literal"'según el sentido propio de sus palabras' al que se refiere elart. 3.1 del Código Civil. Al respecto, como refiere la recientes entencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2007 -R.C. 39/2006 -,' hemos destacado con reiteración ( SSTS 23/05/06 - cas. 8/05 -; 13/07/06 - rec. 294/05 -; 31/01 / 07-rec. 4713/05 -; y 31/01/07 - rec. 5481/05 -) que el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es «el sentido propio de sus palabras» [ art. 3.1 CC ] y en la de los contratos el «sentido literal de sus cláusulas» [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/2005-rec. 24/2003-), de forma que las palabras e intención de los contratantes constituyen «la principal norma hermenéutica» ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -). Por ello, cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( STS 20/03/90 -infracción de ley-).

En este mismo sentido, la Sala Primera insiste en que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 CC , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, teniendo rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal ( SSTS -Sala Primera- 29/03/94 - rec. 1329/93 -; 10/02 / 97 -rec. 650/93 -;10/06/ 98 -rec. 1063/94 -;05/10/ 02 -rec. 674/97 -; y 30/09/03 -rec. 4128/97 -); a lo que se añade -tomando la cita de Paulo, en el Digesto- que como las palabras son el medio de expresión de la voluntad y ha de presumirse que son utilizadas correctamente, «no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad» ( STS 07/07/86 , reproducida por las anteriormente reseñadas)..

VIGÉSIMO TERCERO.-En cuanto a la infracción del art 1.2 del R.D 1/1995 de 24 de marzo y la jurisprudencia en relación al grupo de empresas fraudulento, tampoco se produce la infracción en los términos que lo formula la parte recurrente,ya que no ha quedado acreditado la confusión de plantillas,unidad de dirección ni la apariencia externa de funcionamiento unitario con la empresa demandada y con la empresa Caixa de Credit dels Enginyers SCC,pues el actor la dependencia la tenia con la empresa demandada Segurengin SAU, y no con la empresa Caixa de Credit dels Enginyers SCC, como pretende la parte actora.

Ya que no es controvertido el que la Caixa de Credit dels Enginyers SCC,tiene la titularidad del 100% del capital social de SEGURENGIN S.A.U, es decir ésta empresa es la División de Seguros de aquélla y que constituyen un grupo empresarial, pero no en el ámbito laboral ni tampoco un grupo empresarial patológico, para establecer una responsabilidad solidaria,por lo que es ajustado a derecho la excepción de falta de legitimación pasiva establecida en la sentencia de instancia de la empresaCaixa de Credit dels Enginyers SCC.

Pues el actor realizaba desde el 1-8-09 el cargo de Director General de SEGURENGIN S.A.U., con una autonomía plena y con las limitaciones que los criterios e instrucciones emanados directamente del órgano de Administración de la misma como lo establece el hecho probado séptimo en la valoración conjunta de la prueba documental y testifical como de forma reiterada se está razonando.

VIGÉSIMO CUARTO.-Pero hay que precisar por otra parte en relación con el grupo de empresas, que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia de 25 junio 2009.RJ20093263.Recurso de Casación núm. 57/2008 ....Y es precisamente en atención a que no existe en la legislación española un concepto general del grupo de empresas, por lo que en la mejor doctrina se propone su caracterización «a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control».

Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45 / CE, de 22/Septiembre/1994 ( LCEur 1994 , 3069) [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) 'grupo de empresas': un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas».

3.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales.

VIGÉSIMO QUINTO.-Teniendo en cuenta también la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 20 enero 2003 -Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1524/2002 ( RJ 2004, 1825) ....La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1 ) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 ( RJ 1981, 2103 ) y 8 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 6973) ). 2 .-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 ( RJ 1985, 1270 ) y 7 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 8851) ). 3 .-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 ( RJ 1985 , 6094) , 3 de marzo de 1987 ( RJ 1987 , 1321) , 8 de junio de 1988 ( RJ 1988 , 5256) , 12 de julio de 1988 ( RJ 1988, 5802 ) y 1 de julio de 1989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8583 ) y 30 de junio de 1993 ).

VIGÉSIMO SEXTO.-En relación con lo solicitado por la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación en cuanto a la condena a los honorarios en la cuantía de 450, 76 euros y una sanción pecuniaria que fija el art. 97.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , por la temeridad de la parte actora al formular el recurso de suplicación,se mantienen inalterados los hechos probados y fundamentos jurídicos y se promueve sin coherencia ni argumentos.

El artículo 97.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece lo siguiente: La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66.

VIGESIMO SÉPTIMO.-No es ajustado a derecho la solicitud de la parte demandada en la impugnación del recurso en los términos que lo formula , pues no queda acreditado en este caso que analizamos temeridad por la parte actora en la formulación del recurso de suplicación, ya que lo que hecho es ejercer el derecho que tiene a manifestar su disconformidad con la valoración de la prueba que ha efectuado el Magistrado de instancia y los fundamentos jurídicos de la sentencia, mediante la acción que deduce en la demanda, no habiendo producido indefensión tampoco a la empresa demandada, ya que a través de la impugnación del recurso de suplicación ha realizado las alegaciones que considera pertinentes en defensa de los derechos que defiende.

VIGESIMO OCTAVO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación que formula la parte actora,confirmando la sentencia de instancia de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia, y al quedar acreditada la relación laboral especial, y no quedar probados los hechos que justifican el despido del actor es por lo que no se reconocen salarios de tramitación , ya que el artículo 11 del RD 1382/1985 de 1 de agosto c no los establece en el caso de declaración de improcedencia del despido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Balbino ,y la empresa SEGURENGIN S.A.U,contra la sentencia del juzgado social 12 de BARCELONA,autos 1129/2011 de fecha 18 de abril de 2012,seguidos a instancia de Balbino ,contra SEGURENGIN S.A.U, CAIXA DE CREDIT DELS ENGINYERS S.C.C.,VISU CORREDURIA DE SEGUROS INSURANCE BROKER S.L, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,en reclamación por despido,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.