Sentencia SOCIAL Nº 740/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3017/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 28 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Marcelino , representado y asistido por el letrado D. Juan Ignacio Marcos González, contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 887/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , en autos núm. 271/2013, seguidos a instancias del ahora recurrente contra el Ayuntamiento de Basauri. Ha comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Basauri, representado y asistido por la letrada Dª. Alberta Fernández Moneo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.-D. Marcelino , con DNI NUM000 , funcionario de carrera del Ayuntamiento de Basauri, prestó servicios como Oficial Mayor Grupo A desde el 13- 5-1980. Por Decreto del Ayuntamiento de Basauri fechado el 8-9-2000, y a consecuencia de la jubilación del Secretario General Titular D. Victoriano con efectos del 10 de Septiembre de 2000 se nombra Secretario General del Ayuntamiento de Basauri al Oficial Mayor, el hoy actor con carácter accidental y con efectos del 11 de Septiembre de 2000 (folio 408 de los autos). La retribución anual del actor como Oficial Mayor (nivel 29) supera los 69.816,5 euros (al folio 173 de los autos).

El 16 de Junio de 2007 fue nombrada Alcaldesa del Ayuntamiento de Basauri Doña Zaida , cargo en el que ha permanecido durante los 4 años de su mandato (hecho conforme).

SEGUNDO.-Por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 4 de Bilbao de fecha 16-4-2007 , en proceso especial en los casos de suspensión administrativa n° 326/2005 seguido en materia urbanística se procede a anular las resoluciones de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Basauri en las que se disponía la concesión de licencias de edificaciones y urbanización y de inicio de obras para la construcción de un grupo de 20 viviendas, locales comerciales, trasteros y garajes en el n° 2 de la Plaza de Arizgoitiko, además de acordar el mantenimiento de la suspensión ya decretada en la vía administrativa del Decreto n° 3786, de 26 de julio de 2005 de la Alcaldía de Basauri (documento obrante a los folios 281-288).

TERCERO.-En Nota de Secretaría General del Ayuntamiento de Basauri de fecha 28-6-2007, realizada por el actor y a solicitud de la Alcaldesa Doña Zaida , a propósito del diagnóstico y posibles soluciones respecto a la gestión de la UE-8 del Área de Reparto 'Kalero Basozelai (B)' (solar n° 2 de Arizgoitiko Plaza) de Basauri, el actor informa sobre la suspensión de autorización del reinicio de las obras e imposible reanudación de las obras del edificio Arizgoitiko Plaza n° 2, sin la aprobación definitiva de la modificación puntal al PGOU y la tramitación de la correspondiente licencia urbanística para la legalización del edificio en construcción (documento obrante a los folios 228-241).

CUARTO.-En el pleno del Ayuntamiento de Basauri celebrado el 27 de septiembre de 2007, en el punto relativo a la aprobación definitiva del Convenio Urbanístico de Plaza de Arizgoitiko 2, el actor como Secretario del Ayuntamiento interviene en el citado pleno en cumplimiento de su deber legal de asesorar a la Corporación, y efectúa advertencia de ilegalidad del dictamen de la Comisión Informativa, Vivienda y Obras y Servicios del Ayuntamiento, toda vez que el Juzgado de lo Contencioso n° 4 de Bilbao había anulado la concesión de las licencias de edificación y urbanización de Arizgoitiko 2. El Convenio Urbanístico es aprobado por mayoría de 13 votos de los grupos PSE-EE; PP y EB-BERDEAK, y con los votos en contra (7) del grupo municipal EAJ-PNV.

La Sra. Alcaldesa manifiesta que conoce la postura del Secretario General del Ayuntamiento y que no la comparte, manifestando que está firmado el Decreto y se notificará al día siguiente a la promotora y a los vecinos (documento obrante al folio 248-250-251 de los autos).

QUINTO.-Por Decreto de la Alcaldía de Basauri n° 4684 de 28 de septiembre de 2007 se dispone la autorización de reanudación de las obras del Edificio sito en el n° 2 de la Plaza de Arizgoitiko, relatadas en el hecho probado anterior.

SEXTO.-En la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Basauri, celebrada el día 9 de octubre de 2007, la Alcaldesa del Ayuntamiento de Basauri, Sra. Zaida , y en presencia de los Tenientes Alcaldes y el Sr. Interventor, pone en conocimiento de los mismos: la medida de cese adoptada en relación con el Secretario Accidental (el hoy actor), por considerar, que debido al artículo aparecido en la prensa, en relación con la denuncia por las obras de Arizgoiti en el día hoy, al haber presentado el actor una denuncia en relación con las mismas, existe una conducta por su parte desleal con la Alcaldía y con el Equipo de Gobierno (documento obrante a los folios 410 a 429 de los autos).

SÉPTIMO.-En el Pleno del Ayuntamiento de Basauri celebrado el 30 de Mayo de 2007, se le había hecho entrega al actor del 'Escudo de Basauri' por el desempeño de su tarea con total profesionalidad y lealtad (documento obrante a los folios 193-194).

OCTAVO.-En 9 de octubre de 2007 en Decreto de Alcaldía de Basauri n° 4945, dispone dejar sin efecto el nombramiento como Secretario Accidental realizado por Decreto de Alcaldía n° 3671 de 8 de Septiembre de 2000 a D. Marcelino , con efectos del día 10 de Octubre de 2007, pasando D. Marcelino a ocupar el puesto de Oficial Mayor (Código 16000), que ocupaba con anterioridad al nombramiento como Secretario Accidental. El citado Decreto no contiene la causa por la que se le cesa al actor como Secretario General del Ayuntamiento (documento obrante al folio 409 de los autos).

NOVENO.-Por Decreto de la Alcaldía de Basauri n° 5852 de fecha 27 de noviembre de 2007 se nombra Secretario General Accidental del Ayuntamiento a D. Aureliano , con efectos del 28-11-2007 (documento obrante a los folios 439-440).

DÉCIMO.-En el del Pleno del Ayuntamiento celebrado el día 29-11-2007, la Sra. Alcaldesa presenta a D. Aureliano como Secretario General. En este Pleno la portavoz del Grupo Municipal EAJ-PNV cuestiona el nombramiento de D. Aureliano porque no ha celebrado un concurso para su nombramiento, entendiendo que hay que abrir un procedimiento ordinario de convocatoria con garantías de igualdad, mérito y capacidad, ya que no se puede nombrar a dedo, y por seguridad jurídica al Sr. Aureliano . La Sra. Alcaldesa responde que el actor fue cesado por deslealtad con la Alcaldía, y que el nombramiento del actual Secretario Accidental se había hecho según la ley, recomendando prudencia a la portavoz del citado Grupo Municipal (documento obrante a los folios 253-261 de los autos).

UNDÉCIMO.-En el Pleno del Ayuntamiento de 27 de diciembre de 2007 de nuevo la portavoz del Grupo Municipal del EAJ-PNV hace constar las dudas de la legalidad de la constitución del pleno debido al procedimiento seguido en el nombramiento del Secretario Accidental Sr. Aureliano , contestando de nuevo la Sra. Alcaldesa Zaida que el actor había sido cesado por deslealtad (documento obrante al folio 262-263)

DÉCIMO SEGUNDO.-Interpuesto recurso de reposición por el actor D. Marcelino frente al Decreto de Alcaldía n° 5852/2007 (por el que se nombra al Sr. Aureliano y relatado en el ordinal 9°), el mismo es desestimado en su totalidad por Decreto de la Alcaldía n° 425/2008 de 24-1-2008. En el recurso de reposición el actor alegaba que ocupando en propiedad la plaza de Oficial Mayor, y encontrándose entre las funciones de esta plaza la de sustituir al Secretario en el caso de que este puesto estuviere vacante, le correspondía desempeño de la Secretaría de forma accidental al demandante al estar legalmente habilitado para ello.

El citado Decreto desestimatorio del recurso de reposición del actor argumenta que la Plaza de Oficial Mayor había desaparecido por tener que integrarse entre las reservadas al Cuerpo Nacional de Secretarios.

En consecuencia la consideración del actor como Oficial Mayor no puede entenderse como equivalente al de las plazas así denominadas en la regulación propia de los funcionarios pertenecientes al Cuerpo Nacional de Secretarios o con habilitación de carácter nacional como ahora se les denomina, sino como una simple denominación carente de trascendencia que habrá de corregirse en la próxima R.P.T. para evitar confusiones.

En segundo lugar, en la RPT actualmente en vigor, el actor tiene entre sus funciones sustituir al Secretario en los supuestos de ausencia o enfermedad, pero ello no significa que el desempeño de la función de Secretaría de forma accidental le corresponda por imperativo legal, por las razones expuestas (documento obrante a los folios 450-453).

DÉCIMO TERCERO.-Interpuesta demanda por el actor frente al Decreto de la Alcaldía 5852/2007 (por el que se nombra Secretario General del Ayuntamiento al Sr. Aureliano ) y Decreto de la Alcaldía 425/2008 (que resuelve el recurso de reposición) ante el orden contencioso administrativo, se dictó finalmente sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV en fecha 21-4-2012 anulando los Decretos de la Alcaldía por los que nombró Secretario Accidental a D. Aureliano (documento obrante al folio 459 463 de los autos).

DÉCIMO CUARTO.-Por Decreto de la Alcaldía n° 3313/2009 fechado el 3-8-2009 se procede a aprobar el Programa de Racionalización y Ordenación de los Recursos Humanos del Ayuntamiento de Basauri, y se acuerda la amortización de la plaza del actor de Oficial Mayor Código de Puesto NUM001 (plaza NUM002 ), reasignando al actor al puesto de trabajo denominado de 'Técnico/a de Secretaría General' Código de Puesto COD 010 (plaza 2017) con efectos del 1-8-2009 (documento obrante al folio 457 de los autos).

Sin embargo, la Resolución de 16 de Marzo de 1988 de la Dirección General de la Función Pública por la que se elevó a definitiva la clasificación de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local, con habilitación de carácter nacional, en su día resolvió: Que los puestos de trabajo de Oficial Mayor que, apareciendo clasificados como reservados a funcionarios con habilitación nacional estuviesen ocupados en propiedad por funcionario propio de la Corporación sin dicha habilitación, nombrado con arreglo a la normativa vigente con anterioridad al Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, quedarán excluidos de los concursos de traslados hasta que estos puestos queden vacantes por cese de los que actualmente los desempeñan (documento obrante a los folios 202-203 de los autos).

Y la Subdirección General de Función Pública Local del Ministerio para las Administraciones Públicas notificó en fecha 13-12-1993 al Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Basauri-Bizkaia: Que el puesto de Oficialía Mayor Clase 1ª se encuentra cubierto con carácter definitivo, y por tanto deje sin efecto que el citado puesto de Oficialía mayor Clase 1ª salga a concurso de habilitados nacionales. Documento que se encuentra en el expediente administrativo del actor (documento obrante al folio 201 de los autos).

DÉCIMO QUINTO.-Amortizada la plaza de Oficial Mayor por el Ayuntamiento de Basauri de fecha 28-5-2009; el Diputado Foral de Relaciones Municipales y Administración Pública y Secretario de la Diputación Foral de Bizkaia certifica en fecha 20-7-2010: 'Que, de los datos obrantes en el archivo de este Departamento, no consta que se haya dictado resolución alguna por la que se haya autorizado la amortización o supresión del puesto de Oficial Mayor del Ayuntamiento de Basauri';

De esta certificación tiene conocimiento el actor porque se expide a petición del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de Bilbao, en procedimiento abreviado n° 668/10-3 (documento obrante al folio 279 de los autos).

E igualmente la Subdirectora adjunta de la Subdirección de Estudios y Sistemas de Información Local, dependiente de la Dirección General de Cooperación Local del Ministerio de Política Territorial del Gobierno de España certifica en fecha 29 de julio de 2010 que: a la fecha de esta certificación en el Registro de Funcionarios con habilitación de carácter estatal del Ministerio de Política Territorial consta inscrito que, por Resolución de 16 de Marzo de 1088 de la Dirección General de la Función Pública, se clasificó el puesto de Oficialía Mayor del Ayuntamiento de Basauri en Clase 1ª. Y que dicho puesto se encuentra ocupado en propiedad por D. Marcelino , funcionario de la Corporación, nombrado con anterioridad al Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril (documento obrante al folio 280 de los autos).

Por lo que el Ayuntamiento no notificó ni a la Diputación Foral de Bizkaia ni al Registro de Funcionarios del Ministerio de Política Territorial la amortización de la plaza de Oficial Mayor del actor.

DÉCIMO SEXTO.-Es por Decreto 4068/2009 de 15 de octubre de 2009 de la Alcaldía que se le asignan al actor tareas de planificación, dirección y control de la política municipal en materia de espacios artísticos de la corporación, bajo la dependencia directa de la Alcaldía y con efectos de 1-5-2009, funciones distintas a las de Técnico/a de Secretaría General previamente asignadas, cuando el Ayuntamiento amortiza la plaza de Oficial mayor del actor, sin que el Ayuntamiento haya concretado en qué consisten dichas tareas, que en ningún caso son las de Secretario de Alcaldía u Oficial Mayor (documento obrante al folio 336 de los autos).

Por Decreto de la Alcaldía 1825/2010 de 18 de Mayo de 2010, se da por finalizada el desempeño de las funciones asignadas al actor de planificación, dirección y control de la política municipal en materia de espacios artísticos de la corporación porque ya no se dan las razones de urgencia y necesidad que motivaron su nombramiento (documento obrante al folio 324 de los autos).

En el Pleno del Ayuntamiento celebrado el 27 de mayo de 2010 de nuevo pregunta el grupo municipal de EAJ-PNV sobre los motivos del cese del actor de las funciones asignadas al actor de planificación, dirección y control de la política municipal en materia de espacios artísticos de la corporación, a lo cual contesta la Sra. Alcaldesa diciendo: que no es un cese, sino que se trata de dejar sin efecto y transitoriamente un complemento salarial mientras esté de baja el actor (documento obrante al folio 333 de los autos).

DÉCIMO SÉPTIMO.-Interpuesta demanda por el actor frente al Decreto citado en ordinal 14°, (el que amortizó su plaza de Oficial Mayor del actor y por el que se le adjudicaba la de Técnico/a de Secretaría General) se dicta sentencia finalmente por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV de fecha 21-12-2011 , estimando el recurso del actor anulando el Decreto que suprimía la plaza de Oficial Mayor del actor por carecer de competencia el Ayuntamiento de Basauri para suprimir dicha la plaza y el puesto de Oficial Mayor (documento obrante a los folios 506-508).

DÉCIMO OCTAVO.-Frente al Decreto de ejecución de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV que anula la decisión del Ayuntamiento de amortizar la plaza de Oficial Mayor del actor y ordena abonarle las diferencias retributivas; de nuevo Doña Zaida ; Doña Claudia , Doña Lidia , Don Sergio , Don Juan Enrique y D. Bernardo , concejales del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Basauri, interponen recurso contencioso administrativo, sumiendo la dirección letrada de dicho recurso Doña María Teresa (Concejala del Ayuntamiento y hermana de Doña Zaida ) cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado 263/2012, que dictó sentencia en fecha 19-2- 2013, cuyo fallo declara la inadmisibilidad del recurso por cuanto el Decreto 2267/2012 no es susceptible de impugnación ya que el mismo se limita a determinar las cantidades a percibir por el actor durante el tiempo en que ha estado amortizada su plaza de Oficial Mayor (documento obrante a los folios 304-310). La citada sentencia fue firme en fecha 15-4- 2013 (documento obrante a los folio 311-312 de los autos).

DÉCIMO NOVENO.-Recurrida también por el actor la asignación del puesto de Técnico de Secretaría General, se dicta sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV de fecha 10-4-2014 anulando la resolución administrativa de esta asignación de puesto de trabajo, y declarando la vigencia del puesto de trabajo de Oficial Mayor, debiendo abonarle las retribuciones dejadas de percibir si las hubiera (documento unido a los autos en fecha 2-10-2014).

VIGÉSIMO.-En la reunión de la Junta de Portavoces del 27-7-2011 donde se está discutiendo la reestructuración posible de los despachos para los grupos municipales, el nuevo Alcalde electo en las elecciones municipales de 2011 D. Dionisio , plantea que cree que uno de los despachos de los que se está hablando es el del Oficial Mayor; a lo cual le contesta al Alcalde la ya no Alcaldesa en ese Pleno y Concejala Doña Zaida para aclarar que: 'Oficial Mayor, no existía como tal, que estaba como Director de Actividades Artísticas'. No obstante el Alcalde manifiesta que se trata del despacho de D. Marcelino (documento obrante al folio 213 de los autos).

VIGÉSIMO PRIMERO-El Ayuntamiento tuvo concertado con FREMAP el plan de prevención de riesgos laborales fechado el 3 de junio de 2004 y el 23 de noviembre de 2007. En Estos planes de prevención son generales y no se contempla la Evaluación de Riesgos Psicosociales.

Estos dos planes de prevención en la identificación de la organización no contemplan el puesto de trabajo de. Secretario de Alcaldía ni de Oficial Mayor.

En los Planes de Prevención de Riesgos Laborales de 2004 y 2007 la Alcaldía ejerce personalmente en materia de prevención las siguientes responsabilidades:

- Liderar el desarrollo y mejora continua del sistema de gestión de la prevención de riesgos laborales establecidos.

- Facilitar los medios humanos y materiales necesarios para el desarrollo de las acciones establecidas para el alcance de los objetivos.

- Asumir un compromiso participativo en diferentes actuaciones preventivas, para demostrar su liderazgo en el sistema de gestión preventiva.

- Adoptar las acciones correctoras y preventivas necesarias para corregir las posibles desviaciones que se detecten en el Plan de Prevención.

- Determinar una política preventiva y trasmitirla a la organización.

- Asegurar el cumplimiento de los preceptos contemplados en la normativa de aplicación

- Fijar y documentar los objetivos y metas esperados a tenor de la política preventiva.

- Establecer una modalidad organizativa de prevención.

- Designar a uno o varios trabajadores para la sunción del S.G.P.R.L. que coordinen el sistema, controlen su evolución y le mantengan informado.

- Establecer las competencias de cada nivel organizativo para el desarrollo de las actividades preventivas definidas en los procedimientos.

- Asegurar que la organización disponga de la formación necesaria para desarrollar las funciones y responsabilidades establecidas.

- Asignar los recursos necesarios, tanto humanos como materiales, para conseguir los objetivos establecidos.

- integrar los aspectos relativos al S.G.P.R.L. en el sistema general de gestión de la entidad.

- Participar de forma pro-activa en el desarrollo de la actividad preventiva que se desarrolla, a nivel de los lugares de trabajo, para poder estimular comportamientos eficientes, detectar deficiencias, y demostrar interés por su solución.

- Realizar periódicamente análisis de la eficacia del sistema de gestión y en su caso establecer las medidas de carácter general que se requieren para adaptarlo a los principios marcados en la política preventiva.

- Favorecer la consulta y participación de los trabajadores conforme a los principios indicados en la normativa de aplicación (folio 579, 620 y 621 de los autos).

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Consta informe de evaluación de riesgos psicosociales de carácter general en el Ayuntamiento de Basauri de fecha 22-12-2008 que se da por reproducido (documentos obrantes al folio 82 a 102) y para implantar en el primer semestre de 2009.

En el citado informe de evaluación de riesgos psicosociales no está evaluado el puesto de trabajo del actor de Oficial Mayor, ni el de Secretario de Alcaldía, ni el puesto de trabajo de Técnico de Secretario General, ni el puesto de trabajo asignado al actor el 1-5-2009 consistente en tareas de planificación, dirección y control de la política municipal en materia de espacios artísticos de la corporación, bajo la dependencia directa de la Alcaldía.

Al demandante no se le ha hecho entrevista, ni se le ha entregado cuestionario de estrés o riesgo psicosocial y de salud psicológica, como se hizo con otros trabajadores en el primer semestre de 2009.

El Ayuntamiento solo ha realizado como actuación concreta de evaluación de riesgos psicosociales 4 cursos de formación de 10 horas lectivas en fechas 30 de marzo de 2009, 4 de mayo de 2009, 8 de junio de 2009, 30 de abril de 2009 y 28 de Mayo de 2009, en los que han participado 70 personas de una plantilla de 388 (folio 807 de los autos)y sin que el demandante haya recibido ese curso de formación (documentos obrantes a los folios 726 a 730 de los autos).

VIGÉSIMO TERCERO.-GESPREVEN SL es la empresa adjudicataria por el Ayuntamiento el 20-1-2011, para desarrollar las actividades preventivas, y quien elabora el Sistema de Gestión de Riesgos Laborales en Octubre de 2012 que es aprobado por Comité de Seguridad y Salud Laboral el 29-10-2012.

El citado SGPRL contempla como riesgos de origen psicosocial: la sobrecarga de trabajo, conflictos de rol, problemas de estructura y comunicación; y como acción preventiva la formación sobre técnicas de prevención y manejo del estrés.

En la evaluación periódica de riesgos de puestos de trabajo realizada por GESPREVEN el 9-9-2011 no se hace evaluación de riesgos psicosociales (documento obrante a los folios 692 a 703 de los autos).

Este SGPRL en la identificación de la organización no contempla el puesto de trabajo de Oficial Mayor, ni Secretario de Alcaldía, ni el puesto de trabajo de Técnico de Secretario General, ni el puesto de trabajo asignado al actor el 1-5-2009 consistente en tareas de planificación, dirección y control de la política municipal en materia de espacios artísticos de la corporación, bajo la dependencia directa de la Alcaldía (627 y 628 de los autos).

VIGÉSIMO CUARTO.-El Ayuntamiento solo ha realizado los reconocimientos médicos anuales voluntarios, pero no ha realizado reconocimientos médicos previos a la incorporación a un nuevo puesto de trabajo, ni ha realizado reconocimientos médicos de aptitud al reincorporarse los trabajadores o funcionarios tras una baja laboral de larga duración.

VIGÉSIMO QUINTO.-El actor fue citado por el Ayuntamiento para acudir a una revisión médica el 29-6-2010, que fue anulada porque ese día había convocada una huelga general, y se le realizó una revisión médica el día 1-7-2010.

La revisión médica dispuesta por el Ayuntamiento del 5-4-2011 le llega al actor el 11-4-2011, es decir 6 días después, y por ello solicita el actor nueva cita (documentos obrantes a los folios 320 a 323 de los autos).

El Ayuntamiento solo ha efectuado al actor 1 evaluación médica (el día 1-7-2010) después de los prolongados períodos en IT en los que ha estado el actor, pero no ha procedido a identificar y evaluar los factores desencadenantes de la tensión laboral, ni ha adoptado medida alguna en las esferas individual, grupal y organizativa, tendente a eliminarla o minimizarla.

VIGÉSIMO SEXTO.-El Ayuntamiento de Basauri no tiene Técnico de Seguridad Laboral, ya que por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Basauri 1285/210, de 12 de Abril de 2010 se dispone dejar sin efecto la convocatoria de una plaza de Técnico de Seguridad Laboral por resultar esta plaza amortizada por Acuerdo de Pleno de 28-5-2010 (documento obrante al folio 225-227).

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-En el comité de seguridad y salud laboral (cuya primera reunión se celebra el 15-1-2008) por el Ayuntamiento estuvo designada Doña María Teresa (hermana de la Alcaldesa Sra. Zaida ) desde el 16 de Junio de 2007 hasta la terminación de su mandato en el mes de junio de 2011, la cual llevó la dirección letrada del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Grupo de Concejales frente al Decreto del Ayuntamiento que acordaba ejecutar la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de abonar las diferencias salariales al actor entre lo que ha venido percibiendo y su categoría de Oficial Mayor), junto a otras dos personas hasta el mes de noviembre de 2011. Solo en la reunión de 30-6-2008 la Sra. María Teresa sugiere la contratación de una empresa especializada para la realización de un estudio de evaluación de riesgos psicosociales (folio 751 de los autos). En ninguna de las reuniones celebradas por este comité de seguridad y salud laboral se ha tratado la evaluación de riesgos psicosociales de los trabajadores del Ayuntamiento. En las reuniones posteriores al noviembre de 2011 y no estando la Concejala Sra. María Teresa en el comité de seguridad y salud laboral, no se ha tratado en ninguna ocasión la evaluación de riesgos psicosociales de los trabajadores del Ayuntamiento y en concreto del demandante (documentos obrantes a los folios 732 a 802 de los autos).

VIGÉSIMO OCTAVO.-El Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de personal funcionario del Ayuntamiento de Basauri, para el periodo 2008- 2011 y aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 27-11-2008 regula en los artículos 101 y siguientes la salud de los empleados públicos, los comités de seguridad y salud, los delegados de prevención, las medidas de protección contra el acoso laboral y la violencia de género y el protocolo de actuación frente al acoso laboral y la violencia de género.

El Ayuntamiento no ha puesto en práctica ninguna de las medidas que el citado acuerdo contempla en relación con el demandante.

VIGÉSIMO NOVENO.-Desde el 9-10-2007, fecha en la que es cesado el actor como Secretario General Accidental existe una situación de conflicto laboral permanente entre el actor y el Ayuntamiento, sin que el Ayuntamiento haya llevado a cabo ninguna actuación concreta tendente a evitar la situación de permanente conflicto laboral en la que se encuentra el actor y es el 3-8-2012 cuando siendo Alcalde el Sr. Dionisio restablece al actor en su puesto de trabajo de Oficial Mayor y le abona las diferencias salariales surgidas de la amortización de su puesto de Oficial Mayor, en cumplimiento de las diversas sentencias que ha ganado el demandante al Ayuntamiento.

Durante ese período de tiempo del 9-10-2007 al 3-8-2012 el actor no realiza trabajo alguno ni como Secretario de Alcaldía ni como Oficial Mayor.

TRIGÉSIMO.-La Alcaldesa Sra. Zaida estuvo siendo escoltada por el Sr. Pedro Francisco desde Octubre de 2009 hasta el 4 ó 5 de Mayo de 2011. El Sr. Pedro Francisco realizaba su trabajo de escolta junto a otro compañero de la empresa Casesa Castellana de Seguridad. En este período acompañaba a la Sra. Zaida de lunes a domingo, excepto en sus descansos, desde que salía de su casa, hasta que la dejaba de regreso. Durante este período el Sr. Pedro Francisco , en presencia de su compañero escolta, y a veces en presencia de la Jefa de Prensa, en sus desplazamientos en el coche, escuchó en reiteradas ocasiones expresiones referidas al actor tales como: 'vago, sinvergüenza, maricón, que le iba a joder la vida, este hombre con ella estaba acabado'.

El Sr. Pedro Francisco realizando su trabajo de escolta escucha en la cafetería Plaza de Basauri a la Sra. Zaida como se dirige a algunos Concejales del PSOE y 1 ó 2 Concejales del PP, profiriendo comentarios relativos al actor tales como: 'que no le hagan caso', 'que si iba a solicitar algo no le hagan ni caso', 'que no existe' 'que si el actor pasa no le dirijan la palabra' 'que ni le miren'.

La Sra. Zaida ordenó al vigilante de seguridad de la recepción del Ayuntamiento de Basauri que controle el horario al actor (testifical Sr. Pedro Francisco ).

TRIGÉSIMO PRIMERO.-En el SOCIAL periódico de actualidad municipal de Basauri de 19 de octubre de 2007 se recoge la noticia con el siguiente encabezado: Zaida cesa al secretario y la arquitecta por 'deslealtad al equipo de gobierno y falta de profesionalidad.

La Sra. Alcaldesa de Basauri, Zaida cesó de sus puestos de trabajo al Secretario en funciones del Ayuntamiento y a la arquitecta municipal 'por su deslealtad al actual equipo de gobierno y falta de profesionalidad' en el caso de las irregularidades urbanísticas de Arizgoiti.

En el citado artículo la Portavoz nacionalista Doña Ramona destaca que la labor del Secretario es advertir a la Alcaldesa de que va a infringir la ley (documento al folio 244 de Pos autos).

TRIGÉSIMO SEGUNDO.-El actor ha permanecido en situación de IT en los siguientes períodos y por los siguientes diagnósticos:

1) 7-1-2008 al 27-11-2008: 326 días: depresión-descompensación

2) 28-4-2010: 150 días: depresión - ansiedad.

3) 11-1-2011 al 12-8-2011: 214 días: depresión-descompensación

4) 28-3-2012 al 11-4-2012: 15 días: astenia neón

5) 23-10-2012 y permanece en IT al 20 de noviembre de 2013: 385 días depresión-descompensación

TOTAL DIAS IT: 1.090 DÍAS (documento obrante al folio 107 de los autos).

El actor ha estado en tratamiento desde el año 1997 en el Centro de Salud Mental Bombero ETXANIZ, por padecer trastorno obsesivo compulsivo, pero su patología no le ha impedido desarrollar su desempeño profesional con normalidad todos estos años, excepto en el año 2003, porque con tratamiento antidepresivo - ansiolítico se ha encontrado estabilizado durante estos años, y ni la patología ni el tratamiento psicofarmacológico han supuesto inconveniente alguno para el desempeño de su labor profesional. Su carrera profesional ha sido su motor vital y su principal motivación en su vida.

Es en los últimos cinco años (desde el año 2008) y en concreto de lo que hay constancia en autos desde el 1-1-2008, y a consecuencia de un problema de conflictividad laboral, cuando el actor presenta un agravamiento de los síntomas depresivos por lo que no se encuentra en condiciones de desarrollar su actividad laboral con normalidad, presentando aumento de rituales obsesivos, ansiedad, irritabilidad, dificultad de control de impulsos agresivos, padeciendo fases depresivas con bajo ánimo, ansiedad, tristeza, llanto, irritabilidad y ataques de ira anhedonía, pérdida e interés y retraimiento, que desencadena una descompensación y un cuadro depresivo reactivo a situación de conflicto laboral, y que a fecha 27-11-2012 sufre un empeoramiento de su estado con gran ansiedad, trastorno del sueño, ira y pérdida de control de impulsos, pérdida de interés en todo tipo de actividades, ideación referencial, y graves trastornos cognitivos en atención, memoria y concentración, presentando en la actualidad una descompensación depresiva grave relacionada con el conflicto laboral en el que se encuentra inmerso desde hace años. Este conflicto y las medidas tomadas contra él, que han afectado a su categoría y condiciones de trabajo, han afectado gravemente a su autoestima y a su estado anímico (documentos obrantes a los 119-123 y 129 de los autos).

TRIGÉSIMO TERCERO.-El actor ha estado en IT en fechas anteriores al año 2007 acreditándose como diagnóstico de la IT las siguientes en los períodos que se detallan:

Del 23-1-1999 al 29-1-2000: la causa de la baja del actor cardiopatía isquémica (infarto agudo de miorcardio, enfermedad coronaria arteriosclerosa de 1 vaso: CX. ACTP y STENT A CX.

Del 3-4-2006 al 2-3-2007: la causa de la baja fue un adenocarcinoma de próstata, índice de Gleason 3+3, que invade el lado izquierdo con focos de 4, 2, 2 y 1 mm. Lado derecho, sin evidencia de infiltración neoplásica. 30% invasión perineural.

Del 10-10-2005 al 14-10-2005 y del 7-3-2006 al 10-3-2006: lumbalgia crónica + ciática bilatera 17-3-2006 al 10-3-

Del 3-11-2003 al 1-11-2004: depresión-descompensación (documentos obrantes a los folios 162-166 de los autos)

TRIGÉSIMO CUARTO.-En fecha 6-7-2012 por Decreto 1992/2012 de la Alcaldía se dispone la ejecución de la sentencia favorable al actor y restablecer el puesto de Oficial Mayor a la situación inmediatamente anterior al Acuerdo de Pleno de 28 de Mayo de 2009, con abono de las diferencias retribuidas dejadas de percibir, y reflejar los cambios derivados de la ejecución de la sentencia en la Relación de Puestos de Trabajo y en la Plantilla Presupuestaria.

En el citado Decreto se determina que la cuantía correspondiente a las diferencias retributivas dejadas de percibir asciende a:

Año

2010: 3.730,37 euros

2011: 6.348,60 euros

2012: 3.173,52 euros

TOTAL DIFERENCIAS: 13.252,49 euros.

INTERÉS LEGAL: 62,28 euros

TOTAL A PAGAR: 13.314,77 euros

El 2-8-2012 se publica en el BOB la nueva relación de puestos de trabajo en la que se recoge la existencia de la plaza de Oficial Mayor en cumplimiento de la sentencia de 21-12- 2011 y el 3 de Agosto de 2012 mediante Decreto 2267/12 se acuerda el pago de las diferencias salariales (documentos obrantes a los folios 541 y 305-306 de los autos).

TRIGÉSIMO QUINTO.-El actor presentó reclamación de daños y perjuicios ante el Ayuntamiento de Basauri en fecha 10-12-1012, que fue desestimada por Decreto de la Alcaldía 42/2003 de 9-1-2013. Interpuesta reclamación previa por el actor fechada el 9-1-2013, fue desestimada por Decreto de la Alcaldía 672/2013, de fecha 5-3-2013 (documentos obrantes a los folios 920 a 927 y del 940 bis al 943 de los autos).

TRIGÉSIMO SEXTO.-En fecha 30-7-2014 se dictó providencia acordando dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la competencia o no del orden social de la demanda planteada por el actor, pronunciándose por escrito de fecha 30-7-2014 por la competencia del orden social al referirse el asunto al incumplimiento por parte del Ayuntamientode Basauri de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, que han producido al demandante diversas situaciones de baja.».

En dicha sentencia aparece el siguiente fallo:

«Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Marcelino , frente al Ayuntamiento de Basauri en autos 286/2014 por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y la responsabilidad derivada de los daños como consecuencia de dicho incumplimiento; y desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de prescripción de la acción alegadas por el Ayuntamiento de Basauri; y estimando la demanda en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro que el Ayuntamiento ha vulnerado las obligaciones de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y en concreto el derecho del actor a recibir una protección eficaz en materia de seguridad y salud laboral y debo condenar y condeno a esta Corporación a abonar a D. Marcelino la cantidad de 63.666,9 euros como consecuencia de dicho incumplimiento.».

En fecha 28 de noviembre de 2014 se dictó auto cuya parte dispositiva establece:

«1.- Se acuerda aclarar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 20/11/2014 en el sentido que se indica en el antecedente de hecho segundo de esta resolución.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

En su Fundamento de Derecho Primero, donde dice 'el ordinal 32º resulta acreditado de la prueba testifical practicada en el plenario en la persona del Sr. Pedro Francisco ', debe decirordinal 30º.

En el Fundamento de Derecho Sexto III, donde dice 'la diferencia de valor día impeditivo de 2013 en relación al 2014 asciende a 0,17 euros y en el importe total de la indemnización', debe añadirseasciende a 185 euros.

Se mantiene inalterada el resto de la resolución de referencia.».

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Marcelino y por el Ayuntamiento de Basauri ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2015 , en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se analiza la pretensión de hechos probados formulada por el Ayuntamiento de Basauri para realizar las siguientes adiciones:

Referido al Hecho Probado Sexto, en relación al cese como secretario accidental de D. Marcelino , indica dicho Fundamento de Derecho en su apartado «1.- Tercer motivo de impugnación.» lo siguiente: «Como quiera que como motivo de tal cese se dice que tal decisión municipal se adoptó por causa de una denuncia (penal) que el señor Marcelino formuló, lo que la corporación demandada pretende añadir es que tal denuncia dio lugar a incoación de diligencias previas que se tramitaron ante el Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao con el número 287/2007, dictándose auto de sobreseimiento libre en fecha 29 de marzo de 2010 ...»

Resolviendo el Tribunal a este respecto que «basta con hacer constar en la sentencia las vicisitudes de aquella denuncia y su archivo.».

De otra parte, el mismo Fundamento de Derecho estima en su apartado 9, denominado «Undécimo motivo de impugnación», el motivo planteado por la corporación, por el que se añadía al Hecho Probado Vigésimo Séptimo el siguiente texto:

«Que desde el 18 de enero de 2008, el comité de seguridad y salud laboral del ayuntamiento de Basauri ha celebrado seis reuniones en el año 2008, dos en el 2009, dos en el año 2010, dos en el año 2011, tres en el año 2012 y dos en el año 2013, que en tal reunión participan, además de doña María Teresa , hermana de aquella alcaldesa, que formó parte del mismo hasta el mes de junio de 2011, otros dos representantes del ayuntamiento, dos delegados de prevención nombrados por dos sindicatos de trabajadores y habitualmente técnicos de prevención de una empresa externa y coordinadores de seguridad, sin que se haya planteado jamás problemática conocida con respecto de la salud del demandante y que no consta escrito presentado por tal señor pidiendo la intervención de tal comité.

De las actas de tales reuniones se deduce la composición de tal comité y quienes acuden a las reuniones. El hecho negativo que se pretende añadir se deduce de tales actas y tampoco es negado por el demandante.».

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Que desestimamos el recurso formulado por don Marcelino y estimamos en parte el formulado por el Ayuntamiento de Basauri contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil catorce , aclarada por auto de fecha veintiocho del mismo mes y año, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao en los autos 271/2013 en los que son partes ambas partes.

En su consecuencia, revocamos parcialmente la misma y fijamos el importe de condena por principal de tal sentencia en 62.790,75 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.».

CUARTO.-Por la representación de D. Marcelino se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 11 de noviembre de 2014 (rollo 2022/2014 ).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 17 de mayo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

QUINTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la indemnización por los perjuicios psicofísicos y morales derivados de las lesiones temporales sufridas por un funcionario municipal víctima de acoso laboral, con incumplimiento, por su empleador, de obligaciones preventivas, calculada con arreglo a los criterios de valoración que se establecen en la Tabla V, apartado A), del Baremo contenido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en la redacción anterior a la dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, aplicado con carácter orientativo, es compatible con la indemnización por los daños morales causados por la vulneración de los derechos fundamentales afectados por la mencionada conducta (integridad psíquica y moral, en relación con el derecho a la dignidad, y al honor y a la propia imagen), contemplada en el art. 183 LRJS .

2. La sentencia ahora recurrida ha dado una respuesta negativa a la cuestión enunciada al considerar, en definitiva, que la indemnización reconocida en la sentencia de instancia, resultado de aplicar el módulo previsto para los días impeditivos en el referido Baremo al periodo en que el demandante permaneció de baja médica por depresión, compensa todos los daños morales generados por un comportamiento de esa índole, y ello incluye no sólo los ligados a las lesiones corporales, sino también los vinculados a la violación de los derechos fundamentales.

3. Contra el expresado pronunciamiento recurre la parte demandante, aportando, como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala de lo Social del País Vasco el 11 de noviembre de 2014 (rollo. 2022/2014 ). En ella se decide una reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada contra una entidad pública empresarial por una trabajadora que, de resultas del trastorno psíquico provocado por la situación de aislamiento y tensión con sus compañeros, no atajada por la empresa, permaneció en situación de incapacidad temporal y que, mediante resolución emitida dos años y medio después de haber sido despedida por la empresa, fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta.

En ese supuesto, para determinar el importe de la indemnización por las secuelas, el Juzgado de lo Social se sirvió, a título indicativo, de las Tablas III y IV del Baremo circulatorio, en virtud de las cuales cuantificó la indemnización en 151.911,24 €, de los que 10.268,31 tenían por objeto resarcir las secuelas psico-físicas (13 puntos a razón de 789,87 euros por punto), 140.000 correspondían al factor corrector por incapacidad permanente absoluta, y, el resto, al factor por corrector por perjuicios económicos.

2. En lo que aquí interesa, el debate resuelto por la sentencia citada como contradictoria giró en torno a la pretensión articulada por la trabajadora recurrente de obtener una indemnización por el daño moral infligido por la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral, la conducta pasiva de la empresa pese a la denuncia de la situación que estaba viviendo, y la agravación del cuadro psíquico, no obstante haber sido despedida. El órgano de suplicación asume que la sentencia impugnada no le otorgó cantidad alguna por daño moral y no hizo ningún pronunciamiento al respecto, y puntualiza que según la doctrina jurisprudencial, el factor de corrección sólo resarce los daños producidos por la incapacidad permanente, sin contemplar otros. Después de estas consideraciones, el Tribunal concluye que la demandante «ha visto vulnerado su derecho fundamental a la integridad física y psíquica durante un largo tiempo, pues comienza en enero de 2002 y sólo finaliza el 30 de noviembre de 2003, en que fue despedida disciplinariamente. Durante todo ese tiempo, la empresa que conocía sobradamente las denuncias de la demandante, no actuó para evitar el daño, lo que constituye esa vulneración del derecho fundamental que ha de ser indemnizada en la cuantía de 50.000 euros, dado que se trata de una situación grave, en los términos más arriba indicados y con los graves perjuicios que se han producido».

SEGUNDO.-1. Como ha establecido esta Sala en un supuesto similar al presente en que, asimismo, se aportaba idéntica sentencia referencial ( STS/4ª de 8 de marzo de 2017, rcud. 2498/2015 ), no se advierte la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas, al ser distinto el planteamiento de los respectivos recursos de suplicación y las cuestiones que las resoluciones confrontadas deciden.

2. Lo que se dirime en la sentencia recurrida es la compatibilidad de la indemnización por los sufrimientos psíquicos y morales experimentados por el actor durante la situación de incapacidad temporal, calculada conforme a las pautas fijadas en la Tabla V.A) del mencionado Baremo, con la indemnización de los daños morales vinculados a la violación de sus derechos fundamentales a la integridad, al honor y a la propia imagen. Y lo que la sentencia recurrida rechaza es la posibilidad de acumular indemnizaciones por diferentes expresiones del daño moral causado por la misma manifestación del daño a la persona (lesiones temporales), entendiendo que no cabe la duplicidad de ese mismo daño moral.

En cambio, en el caso de la sentencia de contraste la demandante no había instado el resarcimiento de los daños psíquicos y morales soportados durante el período de incapacidad temporal, que tampoco consta hubiese reclamado en un proceso anterior, y lo que se suscita en suplicación es si, además de la indemnización por secuelas y por los factores correctores por incapacidad permanente absoluta y perjuicios económicos -valorados con arreglo a las Tablas III y IV del Baremo circulatorio vigente a la sazón-, tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral sufrido entre los meses de enero de 2002 y noviembre de 2003, por la vulneración de su derecho fundamental a la integridad. Pues bien, atendiendo a ese planteamiento lo que la sentencia admite es la adición de indemnizaciones por daños morales correspondientes a distintas manifestaciones del daño personal- secuelas y lesiones temporales-, sin necesidad de plantearse el problema de la duplicidad indemnizatoria por un mismo supuesto básico (lesiones temporales) y concepto perjudicial (daños morales), en los términos en que lo hace la sentencia recurrida.

3. A tenor de lo expuesto, siendo diferente la cuestión planteada en la sentencia impugnada y la resuelta en la citada como referencial, sus doctrinas no pueden considerarse discordantes ni, por consiguiente, susceptibles de unificación, por no reunirse los requisitos exigidos por el art. 219.1 LRJS .

CUARTO.-1. En consecuencia, el recurso debió ser inadmitido en el momento procesal oportuno y debe ser ahora desestimado, como asimismo propone el Ministerio Fiscal.

2. En virtud de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede la imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por D. Marcelino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 2 de junio de 2015 (rollo 887/2015 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de fecha 20 de noviembre de 2014 en los autos núm. 271/2013 seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Ayuntamiento de Basauri. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.