Sentencia SOCIAL Nº 740/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 609/2019
NIG PV 48.04.4-18/006006
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006006
SENTENCIA Nº: 740/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pedro Miguel , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 5 de Febrero de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia
de IMPUGNACION GRADO DE INVALIDEZ POR ACCIDENTE LABORAL (LPNI) (AEL) , y entablado
por 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- ,frente al - ahora
recurrente -, DON Pedro Miguel , la - Empresa - 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MEIJIDE, S.L.' y los -
Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA
GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Pedro Miguel , mayor de edad, prestaba servicios para la empresa 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MEIJIDE, S.L.' en la categoría profesional de ALBAÑIL.

2º.-) La empresa tenía asegurados los riesgos profesionales con la Mutua MUTUALIA.

3º.-) El trabajador inicia proceso de IT por AT en hombro izquierdo e insta procedimiento de incapacidad permanente. En Sentencia del juzgado social 7 de Bilbao de 18.3.16 desestimatoria de la incapacidad permanente reclamada se establece: El actor presenta el siguiente cuadro residual: El paciente se lesiona trabajando el 23.06.14 e inicia un proceso de It por At el 10.07.14.

La RM de 25.06.14 demostró edema oseo en la vertiente anterior de la cabeza humeral, por posible antecedente traumático. Rotura de espesor completo de la vertiente anterior del tendon supraespinoso con derrame de la bursa subacromiosubdeltoidea.

Se IQ 29.07.14 mediante artroscopia con descompresión subacromial objetivándose bursitis y acromion de tipo II. Realiza tto RHB desde 08.08.14- 22.01.15 realizando interferenciales, poleoterapia, compresas calientes y frias, cinestiterapia, TENS, onda corta.

RM 05.09.14 . Persistencia de rotura milimétrica en extremo. A descartar cambios de sutura precoces y bursitie subacromiosubdeltoidea así como pequeño derrame glenohumeral.

Al no mejorar se realiza infiltracion con clestone, y el paciente refiere alivio parcial. Se plantearon bloqueos del nervio subescapular, realizándose 12 bloqueos por la unidad del dolor.

La artro RM solo objetivo rotura milimétrica del SE; aparentemente parcial, sin paso de contraste a bursa ni bursitis, tan solo cicatrizacion de la misma. Moderada atrofia global de la musculatura regional.

Mantuvo tratamiento RHB, finalizando 20.02.15. Se descartó reintervención quirúrgica.

Al alta 10.03.15 se objetivo en hombro izdo: flexo extensión 90-0-45; abducción -aducción 80-0-35; rotación externa- rot interna: 55-0-toca L4-L5. Yocum + Jobe+ Hawkins+ Yergason-, Palm up-.

Se propone invalidez permanente para su profesión habitual.

En mi consulta el 22.05.15 el paciente se muestra nada colaborador. Entra con el brazo 2pegado' al cuerpo. Se retira el mismo la ropa (chaqueta de chandal y camiseta). En la axpoloración activa refiere flexión a 90º, abducción a 90º, rotación externa 55 º y rotación interna L4. Aducción 35º. Al valorar el raquis, con escoliosisde convexidad dorssal der y lumbar izda leves, objetivo que en la flexión, el hombro izdo se posiciona en 90º de flexión anterior sin dolor. Mantiene abducción de 90º sin claudicación de ambos brazos al serle solicitado, mientras que tomo las medidas del perímetro circunmetrico de ambos brazos, que no está disminuido ni en antebrazo ni en el brazo (idéntico derecho-izdo). Lo que revela que no se ha producido desuso ni hipotrofias en el brazo afectado.

Al solicitársele colaboración en la exploración pasiva, se objetiva tensión muscular que impide la movilización.

En decubito supino, el paciente eleva los brazos y los codos flexionados. Apoyando el cuello sobre las manos. Al percatarse...alega dolor, y se objetiva con claridad como moviliza en flexión anterior a 170º, abducción a 150º, con rotación externa completa o casi completa.

Explico al paciente la situación de no colaboración y que es evidente que mantiene un rango de movilidad articular util suficientemente bueno como para desempeñar actividades rentables con el brazo no dominante .

La negativa del paciente impide conocer a ciencia cierta, si también conserva los últimos rangos de flexión y abducción.

CONCLUSIONES: Rotura parcial del supraespinoso del hombro izquierdo, que permite mantener al menos una flexión de 170º, abducción de 150º, rotación externa de 60º, rotación interna a L%, sin hipotrofia de la ESI (no dominante).

EVOLUCION: mejoría del rango de movimiento desde el alta a la fecha de valoración. Escasa colaboración del paciente.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: No se han podido constatar limitaciones específicas para el MSI. En todo caso, para eventos deportivos o acciones violentasde lanzamiento de objetos pesados por encima de la cabeza.

En su fundamento cuarto señala: 'De lo actuado se evidencia que existe una discordancia notable en lo que se refiere a la entidad de las limitaciones secuelares que se consignaron como basamento de la propuesta de la MUTUA y las finalmente recogidas en la exploraciòn de la Medico Evaluadora realizada el 22/5/2015 .

Esta facultativa concluye, como resultado de dicha exploraciòn , tras la realización de maniobras de distracción y a pesar de la poca colaboración del paciente, que el actor presentaba una movilidad en el hombro izquierdo de la EI (no rectora )sensiblemente mejorada en comparación a la que constaba en el Informe propuesta de la MUTUA. Se indicaba asi, que se había producido una mejoría del rango de movimiento tras el alta que, a la fecha de la exploraciòn se etiquetaba como, mas que aceptable sin constataciòn de limitaciones especificas para el MSI .' 4º.-) El trabajador inicia nueva IT el 26.6.17 por dolor al estirar el brazo en tiempo y lugar de trabajo. Por sentencia del juzgado social 8 de Bilbao de 24.5.17 se determina que la contingencia es accidente de trabajo, sentencia que se confirma por STSJPV de 26.9.17 . La IT dura desde el 26.6.17 al momento de reconocimiento de la IPT por resolución de 20.3.18.

5º.-) El 20.3.18 se dicta resolución por el INSS reconocimiento de IPT sobre una base reguladora de 2.323,83 euros y efectos de 22.2.18. La base reguladora de la IPP asciende a 2.292 euros mensuales En informe del EVI de febrero de 2018 consta la siguiente situación funcional: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 718.81-OTRO TRASTORNO DE ARTICULACIÓN NCOC DE HOMBRO 2. DIAGNÓSTICO Hombro izquierdo:Artrosis glenonumeral y acromioclavicular.Tendinosis y pequeña rotura parcial de supraespinoso .Artrsocpla hombro lzdo el 4/09/2017 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) INFORME MUTUALIA 01/09/2017 MOTIVO DE LA CONSULTA El día 26/9/16 acude al Servicio de Urgencias de Mutualia por referir dolor en brazo izquierdo.

CAUSA DEL ACCIDENTE/ MECANISMO CAUSAL Refiere que al estirar el brazo ha notado dolor en el hombro izquierdo. No refiere desencadenante traumático alguno.

ANTECEDENTES PERSONALES -Patología de manguito rotador hombro izquierdo postraumática por el que permaneció en situación de IT derivada de accidente de trabajo desde el día 10/7/14 hasta el día 19/6/15 fecha en la que el INSS deniega Incapacidad permanente en grado alguno. En dicha fecha trabajaba como auxiliar de jardinería. Posteriormente y tras reclamación por parte del trabajador por sentencia del juzgado de lo social n° 7 de fecha 18/3/16 se desestima su reclamación y se ratifica la resolución del INSS.

-IQ artroscopia de rodilla izda.

EXPLORACIÓN INICIAL -Referencia de dolor con todo tipo de maniobras exploratorias. No posible diagnostico por el dolor.

-Abd y rotaciones dolorosas Impigement dolorosa.

DIAGNOSTICO INICIAL Artralgia hombro izda.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS -Rx hombro lzdo.

-RMN Hombro izdo 6/10/2016 (se adjunta informe) - RMN Hombro izdo 9/06/2017 (se adjunta informe).

DIAGNÓSTICO DEFINITIVO Artrosis glenohumeral y acromioclavicular.

Tendinosis y pequeña rotura parcial de supraespinoso Izdo. CURSO EVOLUTIVO Ante la ausencia de desencadenante traumático concreto se considera que el proceso no deriva de contingencia profesional.

El paciente causa baja por contingencia común con fecha 26/9/16. En la fecha de ITCC el trabajador presta servicio como albañil. La empresa en la que trabaja tiene cubierta la contingencia común con Mutualia por lo que acude para control en el departamento de 1TCC de esta entidad.

Realizada RMN de hombro izdo (6/10/16) se informa de: -Leve pinzamiento glenohumeral.

-Artrosls acromioclavicular sin disminución del espacio subacromial, Desde el departamento de ITCC ante el resultado de la RMN y al estar la exploración totalmente artefactada y ser errática se realiza propuesta de alta ante la 1M, Desde la Inspección Médica del S.P.S se realiza respuesta a dicha propuesta (6/11/16) indicando que procede continuar en IT.

En consulta de control de ITCC 2/12/16 Informa que ha acudido a consulta de Osakidetza y le han indicado IQ artroscópica. Aún sin fecha.

Solicitado por parte del trabajador un expediente de determinación de contingencia y tras resolución del INSS de fecha 9/12/16 se dedara que el proceso de ITCC no tiene su origen en AT.

Formulada reclamación administrativa por el trabajador y tras sentencia del juzgado de lo social con fecha 24/5/17 se declara que el proceso deriva de AT.

Este proceso ha sido regularizado como At por Mutualia. Visto en consulta de traumatología el dia 26/6/17 se informa que la exploración está muy artefactada por el dolor no pudiéndose evaluar correctamente.

La exploración es: -BA activo: flexión 90°. Abd 45°.RI a glúteo RE 40° -BA pasivo: flexión 120°. Abd 90°.R1 a glúteo RE 60° Maniobras de manguito (-) con fuerza conservada.

-3obe(-),Pate (-),Gerber(-),Speed(-) Yocum no practicable. Crossarn no doloroso.

-Palpación acromiodavicular dolorosa.

-RMN hombro izdo (9/6/17).

Leve pinzamiento de la articulación glenohumeral.

-Cambios degenerativos A.0 con edema en margen acromial.

Tendinosis y pequeña rotura parcial de supraespinoso.

Tras la consulta se concluye que no hay indicación de tratamiento quirúrgico dado el buen tono que presenta, la difícil interpretación y falta de correlación entre el dolor referido y las pruebas de imagen realizadas.

Con fecha 16/7/17 desde Mutualia se emite alta laboral. Tras la misma el trabajador formula una discrepancia con el alta y tras resolución del 1NSS se indica que procede anular el alta.

En el informe de síntesis emitido consta: -B.A limitado con leve amiotrofia periarticular.

Dolor a la palpación en cara anterior cercano a la corredera. Dolor a fa palpación A.C.

Informa que se encuentra en lista de espera para IQ desde el 28/11/16 estando prevista la IQ en Septiembre.

En definitiva el INSS considera que las posibilidades de tratamiento no están agotadas.

El alta es anulada por Mutualia continuando control en esta entidad.La IQ se realizara el día 4/9/17 en el servicio de COT del Hospital de Galciakao procediendo a realizar una liberación capsular.

TRAMIENTO Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS TRATAMIENTO REALIZADO Tratamiento farmacológico.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Programada IQ artroscopia para el día 4/09/2017.

B. VALORACION DE LIMITACIONES Y/O CAPACIDAD PROFESIONAL 1)VALORACIÓN DE LIMITACIONES: Referencia de dolor con todo tipo de exploración, dichas exploraciones están muy artefactadas por el dolor. 2)CAPAC1DAD PROFESIONAL: En la actualidad está prevista intervención quirúrgica el día 4/09/2017 por lo que no se encuentra en condiciones de realizar su trabajo a pesar de encontrarse en situación de pago directo por fin de contrato desde el 25/05/2017.

C. CONCLUSIONES PROPUESTA Se propone prorroga de IT de 4 meses. Desde el 26/09/2017 hasta el 25/01/2018, -Visto en consulta INSS acude con EMO-SLIG en ESI.. Artroscopia Hombro izdo el 04/09/2017: En GH se lodentifica rotura de espesor parcial d ela zona anterior del supraespinoso que s ecompleta,Tenotomia de la pLB.En subacromial se realzia bursectomia y cruentacion de la huella.REinserccion d emagito mediante sutura en doble hilera en puente con 2 anclajes YKnot con 3 suturas y 2 Swivwlock. Correcsta aposicion y cobertura de cabeza desde subacromial y GH.Descompresion subacromial. Cierre de portales.

Cita con traumatologo que le intervino el 23/10/2017 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Artroscopia hombro izdo el 04/09/2017 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Artroscopia hombro izdo el 04/09/2017. Actualmente ESI inmovilizada con EMO-SLING. Pendinete d evaloracion por traumatologo el 23/10/2017 6. EVALUACIÓN CLINICO-LABORAL Valorar EVI, lesion en evoluclon El trabajador en los diferentes expedientes administrativos y durante el seguimiento de la IT ante los médicos de la Mutua y del EVI ha presentado una actitud de obstrucción y no colaboración, Acude a traumatología en abril de 2018 pero se señala que no solicita tratamiento medicamentoso, la EMG es normal, sin neuropatía. De alta en servicio de traumatología.

El 23.5.18 acude a urgencias por dolor en hombro izquierdo, sin signos inflamatorios, con movilidad limitada por dolor en abducción, rotaciones y palpación glenohumeral con articulación acromioclavicular normal . Es remitido a la unidad del dolor. Acude de nuevo a urgencias por dolor en junio de 2018.

Se le practica RNM: la misma informa de que no existe re-rotura, posible tendinosis, incipiente atrofia grasa en la unión motendinosa del supraespinoso. Leve tendinopatia en las fibras mas anteriores del infraespinoso, sin rotura, mínima bursitis subacromiosubdeltoidea, con mínimo derrame articular /sinovitis en articulación acromiocravicular.

En UD se realiza tratamiento con bloqueos epidurales, pendiente de radiofrecuencia con citas en abril y noviembre de 2019'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'ESTIMAR la demanda presentada por MUTUA MUTUALIA frente a Pedro Miguel , 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MEJIDE, S.L.', INSS, y TGSS, revocando la incapacidad permanente total reconocida al trabajador por resolución de 20.3.18 , debiendo ser declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, condenando a los demandados a pasar por esta declaración con las consecuencias legales que le sean inherentes'.



TERCERO .- En fecha 12 de Febrero de 2019, y a instancia de la - parte demandante -, 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente : 1. - SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 05/02/2019 en el sentido que se indica: si cabe recurso.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: -en el hecho 5º de la sentencia debe constar el informe consignado en la presente resolución en el hecho 2º, informe de 19.2.18' .



CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- y por la - Mercantil codemandada -, 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MEIJIDE, S.L.', respectivamente.



QUINTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



SEXTO.- Mediante Providencia que data del 2 de Abril, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación , Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 9 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda presentada por MUTUA MUTUALIA frente a D. Pedro Miguel , CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MEJIDE SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la Resolución del INSS de 20 de marzo de 2018 que reconoció al trabajador afecto de incapacidad permanente total para su profesión de Albañil , determinando que deber ser declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, indemnizables según el Baremo 71, condenando a los demandados a pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Pedro Miguel , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 194 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el recurso se argumenta, en esencia, que el EVI ha resuelto en dos ocasiones que concurren en el trabajador los requisitos para ser declarado afecto de IPT para la profesión de Albañil y que la segunda ocasión es la que nos ocupa, tras la segunda cirugía en el hombro izquierdo; que las dolencias que padece le impiden realizar su profesión de albañil, que exige trabajos intensos y bimanuales con las extremidades superiores y cargar pesos y adoptar posturas forzadas.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado del trabajador demandante, resultando que básicamente padece las siguientes secuelas: IQ de rodilla izquierda para artroscopia; antecedentes de rotura del manguito rotador del hombro izquierdo en 2014, sin declaración de IP; ; en septiembre de 2016, tirón en el hombro izquierdo en el trabajo, siendo diagnosticado de síndrome subacromial y tendinopatía postraumática, en IT declarada judicialmente como derivada de AT; practicada artroscopia de hombro izdo. en septiembre de 2017; a la exploración se muestra poco colaborador y en actitud de obstrucción, existiendo movilización en maniobras de distracción y en movilidad pasiva, en la que se consiguen arcos de movimiento que demuestran el éxito de la intervención y que la articulación se halla libre: el BA alcanza la flexión y abducción activa hasta 90º, rotación limitada en últimos grados e interna hasta el sacro; en pasivo alcanza flexión de 120º, abducción de 100º rotación externa normal e interna a L1, sin apreciarse pérdida de balance muscular o de fuerza respecto a la contralateral, siendo la limitación global en torno o por debajo del 50% en cuanto a la movilidad del hombro en los segmentos afectados; referencias de dolor sin relación con la efectiva situación del hombro tras la rehabilitación y con las pruebas objetivas; ha acudido en varias ocasiones a los servicios de traumatología ¿ abril de 2018 - y de urgencias ¿ mayo y junio de 2018 , pero sin solicitar tratamiento medicamentoso y sin presentar signos inflamatorios; en nueva RMN se informa que no existe re-rotura, que hay posible tendinosis e incipiente atrofia grasa en la unión del supraespinoso y leve tendinopatía y mínima bursitis con mínimo derrame articular; en la Unidad del Dolor se le ha tratado con bloqueos epidurales , estando pendiente de radiofrecuencia con citas para abril y noviembre de 2019.

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que el demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas del trabajador consisten en las propias de la profesión de Albañil, descritas por la instancia de manera suficiente, en el sentido de que se trata de profesión eminentemente manual y que puede requerir la elevación de las manos por encima de la horizontal en algunas tareas.

Por otra parte, como ya hemos dicho, las secuelas que padece el demandante son las indicadas, siendo así que el trabajador es diestro y que la extremidad dañada es la izquierda, al nivel del hombro, como se ha visto, en términos que, por resumir, suponen una limitación de movilidad de dicha articulación en torno o por debajo del 50%, lo que no se aprecia pueda realmente impedir el desempeño de tales tareas. De un lado, porque las que se realizan por debajo del plano cefálico ¿ que son muchas ¿ van a verse poco resentidas por los problemas del actor en su hombro izquierdo y las que hayan de realizarse por encima de dicho plano no son constantes y la extremidad izquierda no es la rectora. A ello ha de añadirse que, como se ha dicho, la extremidad izquierda en su conjunto no tiene pérdida de balance muscular ni de fuerza respecto a la derecha, lo que revela su buena funcionalidad.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 194.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.



TERCERO.- La situación de Incapacidad Permanente Parcial es aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual' , lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que el actor presta servicios como albañil en los términos antedichos y que está afecto de las secuelas que hemos reseñado en el anterior fundamento. Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, también resulta que no está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en el rendimiento habitual del trabajador, puesto que las limitaciones que padece se centran en las antedichas, en la extremidad no rectora, con una limitación de movilidad que no afecta ni a la fuerza ni al balance muscular.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO-. No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pedro Miguel , frente a la Sentencia de 5 de Febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 582/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ _________ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0609-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0609-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.