Sentencia SOCIAL Nº 740/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 604/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00740/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2019 0000222
Equipo/usuario: MPT
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000604 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000122 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Oscar , SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA , Pascual
ABOGADO/A: JESUS MARIA LONGOBARDO OJALVO, MARIA ANGELES RAMIRO GUTIERREZ ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, FONDO DE GARANTIA SALRIAL
ABOGADO/A: FERMIN GARCIA BAILON, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrada Ponente: Dª. MARIA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a cinco de junio de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 740/20
En el RECURSO DE SUPLICACION número 604/20, sobre Despido Disciplinario , formalizado por la
representación de SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número Uno de Toledo en los autos número 122/19, siendo recurrido/s SINERGIAS DE VIGILANCIA Y
SEGURIDAD, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Oscar ; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª.
Maria del Carmen Piqueras Piqueras, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 14/01/20 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo en los autos número 122/19, cuya parte dispositiva establece: «Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Oscar frente a SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., con la intervención de la administración concursal y contra SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX, S.A., sobre DESPIDO, con la intervención del FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO que tuvo lugar con efectos de 1 de enero de 2019, condenando solidariamente a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a su elección procedan a readmitir al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tales casos de salarios de tramitación, o a indemnizarle en la cuantía de 11.184,81 euros.

Debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO .- D. Oscar prestó servicios para la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. en virtud de contrato indefinido con una antigüedad reconocida de 2 de junio de 2011, categoría de vigilante de seguridad y salario de 1299,22 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras.

La prestación de servicios se llevaba a cabo en el centro de trabajo perteneciente a la Dirección Provincial del INSS en Toledo.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.



SEGUNDO .- En fecha 21 de julio de 2018 se publica en el BOE anuncio de licitación de INSS-Dirección Provincial de Toledo, con el objeto de vigilancia y seguridad de los edificios adscritos a la Dirección provincial del INSS en Toledo. En el Pliego de Prescripción Técnicas que rigió tal contratación administrativa figura el demandante entre los trabajadores a subrogar por parte de la empresa adjudicataria (doc. 23 a 34 de la parte actora).



TERCERO .- Con fecha 22 de noviembre de 2018 se firma entre el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y la mercantil Seguridad Integral Secoex, S.A. contrato para la ejecución de servicios de vigilancia y seguridad de los edificios adscritos a la Dirección Provincial del INSS en Toledo, conforme al PPT y PCAP. (doc. 1 de la codemandada Secoex).

Conforme se publicó en el BOE de 27 de noviembre de 2018 la empresa adjudicataria de tal servicio fue la mercantil Seguridad Integral Secoex, S.A., iniciando tal mercantil la prestación de sus servicios el 1 de enero de 2019. A tal fecha al trabajador no se le comunicó ni por la empresa saliente ni por la empresa entrante la subrogación de la mercantil adjudicataria en su relación laboral, a diferencia del resto de los trabajadores que prestaban sus servicios en el centro de trabajo objeto de adjudicación.



CUARTO .- El demandante fue objeto de sanción por la mercantil Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. en virtud de comunicación de fecha 18 de diciembre de 2018, imponiéndose sanción de suspensión de empleo y sueldo de 18 de diciembre de 2018 al 6 de enero de 2019. Durante tal período de tiempo la mercantil empleadora procedió a su baja en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que el demandante causar alta al cumplimiento de la sanción impuesta (doc. 19 a 22 de la parte actora).

Tal sanción fue objeto de impugnación por el trabajador dando lugar a los autos nº 63/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, hallándose pendiente de la celebración de la vista el 9 de diciembre de 2019 y del dictado de sentencia firme. En tal procedimiento ha sido parte la mercantil Seguridad Integral Secoex, S.A.



QUINTO .- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.



SEXTO .- El preceptivo acto de conciliación tuvo lugar ante el SMAC el 28 de enero de 2019 en virtud de papeleta presentada el 8 de enero de 2019, concluyendo sin efecto respecto de Sinergias Vigilancia y Seguridad, S.A. y sin avenencia respecto de la empresa Seguridad Integral Secoex, S.A..»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que declaró improcedente la extinción del contrato de trabajo de la que fue objeto el actor, se alza en suplicación la empresa SECOEX SA, mediante el presente recurso que articula a través de tres motivos; los dos primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, para revisar hechos probados; y el tercero, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO. - En los motivos destinados a la revisión fáctica la empresa recurrente pretende, en el primero, la modificación del ordinal segundo para la que ofrece un texto alternativo del siguiente tenor literal: '

SEGUNDO. - En fecha 21 de julio de 2018 se publica en el BOE anuncio de licitación de INSS-Dirección Provincial de Toledo, con el objeto de vigilancia y seguridad de los edificios adscritos a la Dirección provincial del INSS en Toledo.

En el Pliego de Prescripción Técnicas que rigió tal contratación administrativa figura una fecha de antigüedad igual a la del demandante entre las fechas de antigüedad de los trabajadores a subrogar por parte de la empresa adjudicataria (doc. 23 a 34 de la parte actora)'. Sostiene tal pretensión sobre el documento indicado (Pliego de Prescripciones Técnicas).

Y en el motivo segundo solicita la revisión del ordinal tercero, para adicionar al mismo el siguiente texto: ' La codemandada Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. incumplió su obligación, como empresa cesante, de remitir a Seguridad Integral Secoex, S.A., nueva adjudicataria, la documentación establecida en el artículo 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad'. Apoya tal pretensión en que así consta ese hecho en el fundamento de derecho tercero, segundo párrafo.

Ninguno de los motivos puede prosperar, porque, aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la material invocada en el propio escrito de recurso, el documento señalado para modificar el ordinal segundo no pone de manifiesto el error de la Magistrada de Instancia de manera forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, toda vez que en el Pliego de Prescripciones Técnicas aparece indicada la antigüedad del demandante en el sentido que la Juzgadora acoge posteriormente en la fundamentación jurídica para declarar probado el nombre, salario y antigüedad del demandante y, además, se corresponde exactamente con la plantilla que fue subrogada por Secoex desde el 1 de enero de 2019, por lo que carece de lógica que la empresa no conociese que el actor estaba incluido entre los trabajadores a subrogar (que es lo perseguido por la parte recurrente); y por lo que respecta a la adición de un párrafo al hecho probado tercero, igualmente se ha de decir que la sentencia recurrida no ha incurrido en error en la valoración de la prueba de forma clara, precisa, indudable sin necesidad de deducciones o argumentaciones, pues el fundamento jurídico tercero lo que hace es explicar que no puede prosperar la alegación formulada por la empresa Secoex de incumplimiento por parte de la otra codemandada (Sinegias) de la obligación de poner a disposición de la nueva adjudicataria la documentación referida al trabajador demandante, porque 'no puede ir en perjuicio del trabajador que debió subrogarse...', lo que indica que el incumplimiento de tal obligación impuesta por el artículo 17 del Convenio Colectivo resulta intrascendente para alterar el resultado del fallo.

Por lo expuesto se desestiman los dos primeros motivos del recurso.



TERCERO. - El tercer motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (BOE 11 febrero 2018), en relación con el artículo 82 ET y jurisprudencia concordante.

Mediante tales alegaciones de infracción normativa, la empresa recurrente viene a sostener que no existe prueba de que la antigüedad real mínima del actor en el servicio fuera de siete meses, porque la que consta en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) es la fecha de inicio de la relación laboral, no la del puesto de trabajo; que la empresa saliente cursó la baja del actor en Seguridad Social el día 18 de diciembre de 2018, por lo que este no aparece en los TC2 de la empresa, siendo esta la causa del desconocimiento de la existencia de dicho trabajador; y que, aunque Secoex fue codemandada en el procedimiento por sanción, la demanda es de 21 de enero, es decir posterior a la fecha de inicio de la prestación del servicio adjudicado, por lo que en ese momento la nueva empresa adjudicataria desconocía que el trabajador estaba sancionado; que Sinergias no cumplió con la obligación que le impone el artículo 17 del CC. Y que, en fin, se incumple el carácter vinculante del convenio colectivo.

Nos encontramos ante un supuesto de subrogación empresarial impuesta por el convenio colectivo. Sobre el tema, si bien durante una primera etapa jurisprudencial se vino sosteniendo que la subrogación sólo se produce si la empresa saliente ha cumplido los requisitos exigidos en el convenio colectivo para que opere la subrogación por la entrante ( SSTS 10 diciembre 1997 -RJ 1998, 736-; 9 febrero y 31 marzo 1998 -RJ 1998, 1644 y 4575- ); 30 septiembre 1999 -RJ 1999, 9100- ), y en una fase intermedia llevó a reparar en que, como generalmente lo que ordena el convenio es que la empresa saliente entregue una completa documentación a la entrante, el cumplimiento de la mayoría de exigencias y la preterición de una sola de ellas no puede conducir a evitar que opere la subrogación ( STS 11 marzo 2003 -RJ 2003, 3353-); lo cierto es que, finalmente y resolviendo -precisamente- un pleito de empresas de seguridad, el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de julio de 2007 (RJ 2007,6129) interpretando el artículo 14 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, concluyó lo siguiente: « el incumplimiento de su deber de información por parte de la empresa saliente no podrá proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, haciéndole perder un derecho como consecuencia de un incumplimiento que ni le es imputable, ni ha afectado a la existencia del supuesto que justifica la subrogación. El trabajador podrá instar su incorporación a la nueva adjudicataria. Pero la empresa saliente no podrá por sí misma extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores y deberá responder de los perjuicios que su omisión haya producido tanto a la nueva adjudicataria, como a los trabajadores».

Atendiendo a lo expuesto, en el caso que nos ocupa resulta claro que el alegado incumplimiento de las obligaciones de información impuestas por el artículo 17.1 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad no puede tener la consecuencia que sugiere la recurrente, sino la que de manera ajustada a derecho ha aplicado la sentencia recurrida, esto es su irrelevancia respecto al derecho del trabajador a ser subrogado, sin perjuicio de las acciones que pueda entablar en el orden mercantil frente a la empresa codemandada por las consecuencias que hubieran podido derivarse del incumplimiento que alega.

Respecto a la alegación de falta de prueba del cumplimiento por el actor del requisito de siete meses anteriores a la subrogación prevista en el artículo 15 del Convenio colectivo, la Sala no puede sino asumir el correcto criterio de la Magistrada de Instancia, manifestado en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, en el que expresa: ' De la prueba documental que se acompaña por la parte actora, fundamentalmente documentos nº 1 a 29, resulta que el demandante tenía una antigüedad reconocida de 2 de junio de 2011, e incluso que la parte codemandada Secoex era conocedora de su pertenencia al servicio de que el mismo se hallaba entre el personal a subrogar conforme consta en el PPT de julio de 2018 (folio 23 de la documental de la parte actora).' Debe recordarse que en virtud del artículo 217 LEC, una vez acreditado que la antigüedad del trabajador es la que consta en el PPT (2 de junio de 2011), la carga de la prueba de que pudiera ser otra distinta a los efectos de fijar los siete meses anteriores a la subrogación establecida en el artículo 15 del Convenio colectivo, corresponde a la parte demandada, sobre la que habrán de recaer las consecuencias jurídicas de la falta de prueba.

Y sobre el desconocimiento por la empresa recurrente de la existencia del actor como trabajador a subrogar, no es posible atender esta afirmación porque -reiteramos- con evidente valor de hecho probado, la Juzgadora a quo declara en el fundamento de derecho tercero que 'la parte codemandada Secoex era conocedora de su pertenencia al servicio de que el mismo se hallaba entre el personal a subrogar conforme consta en el PPT de julio de 2018 (folio 23 de la documental de la parte actora).' Las alegaciones tendentes a desvirtuar este hecho han de ser desechadas, toda vez que no puede admitirse como cierto que la empresa recurrente a la fecha de inicio de la prestación del servicio (1 enero 2019) no conociese que el actor estaba incluido entre los trabajadores a subrogar, pues debía conocer ese dato desde julio de 2018, fecha del PPT; resultando por tanto intrascendente que a la fecha de inicio del servicio (enero 2019) el trabajador se encontrase suspendido de empleo y sueldo y de baja en la Seguridad Social; y en fin, carece de lógica que, constando los mismos datos de todos los trabajadores en el PPT, subrogue a todos menos al actor, alegando desconocimiento de su existencia.

Por todas las razones expuestas procede la desestimación del tercer motivo del recurso, y con ello del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229 de la citada ley procesal, a los que se dará el destino pertinente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la empresa SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, en autos 122/19 sobre despido, siendo partes recurridas Oscar , la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA, y su ADMINISTRACION CONCURSA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, condenando en costas a la parte recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del letrado de la parte impugnante, en cuantía de 600 euros, así como la condena de la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0604 20; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.