Sentencia Social Nº 741/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1479/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0028134

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 1 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 741/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Jenaro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 28 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 439/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Promegara 2003, S.L. y Mutua Asepeyo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda instada por D. Jenaro contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, y la sociedad PROMEGARA 2003 S.L. en reclamación por inmcapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Jenaro , nacida el 28 de junio de 1.944 , titular del D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM001 , de profesión habitual Peón Construcción , acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula.

SEGUNDO.- El día 7 de julio de 2.006 , cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa PROMEGARA 2003 S.L. , que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores, con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social MUTUA ASEPEYO , sufrió accidente de trabajo consistente en caida con resultado de fractura de la meseta tibial de la rodilla izquierda .

TERCERO.- Pasó a situación de incapacidad temporal y tras tratamiento médico y rehabilitador a cargo de la Mutua demandada, esta extendió parte de alta por curación, el 29 de diciembre de 2.006 .

CUARTO.- La resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Barcelona, de fecha 29 de enero de 2.008 , resolvió que no procede declarar a Jenaro en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reune el requisito de incapacided permanente.

QUINTO.- Formuló reclamación previa que fue desestimada y solicita reconocimiento judicial que declare que se halla en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial , derivada de accidente de trabajo.

SEXTO.- La parte actora padece: " Fractura meseta tibial de rodilla izquierda tratado mediante artrocentesis y rehabilitación funcional . Condromalacia."

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.464,89 euros según el cálculo efectuado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a 1.444,76 euros según el cálculo efectuado por la Mutua Asepeyo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que,desestimando la pretensión ejercitada, de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo,formula recurso de suplicación la parte actora que ha sido impugnado por la Mutua demandada.

Al amparo del art 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral,solicita la revisión del hecho declarado probado sexto , de conformidad con los informes médicos obrantes en los folios 47 a 51 , para ampliar el mismo, proponiendo la siguiente redacción:

..........con incongruencia articular y sufrimiento crónico de la misma al persistir multifragmentos consecuencia de la fractura.

El motivo de revisión del hecho probado sexto en los términos expuestos no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa de la Magistrada de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la Ley de Procedimiento , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia.

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado sexto en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia se queda sin fundamento la infracción del art citado y de la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado reláto 'fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

Conviene señalar,que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6- 80 y 7-2-84).

Las dolencias en el presente caso que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal sexto consistentes en fractura meseta tibial de rodilla izquierda tratado mediante artrocentesis y rehabilitación funcional .Condromalacia.

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33 % de grado de disminución para su profesión habitual de peón construcción, derivado de accidente de trabajo sufrido el 7 de julio de 2006, procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jenaro ,contra la sentencia del Juzgado social 1 de BARCELONA, autos 439/2008,de fecha 28 de noviembre de 2008 , seguidos a instancia de aquel,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA ASEPEYO,PROMEGARA 2003 S.L,en reclamación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.