Sentencia Social Nº 741/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000174/2015, interpuesto por D. Pedro Jesús , frente a Sentencia 000281/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000244/2012, en reclamación de Incapacidad Permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pedro Jesús , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CENTRO SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS y ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA S. S. Nº 151 y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 1.9.2014 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO: Respecto de la parte actora de procedimiento, D. Pedro Jesús (nacido en NUM000 -1965, trabajador con la profesión de educador terapeuta, adscrito al régimen general de Seguridad Social), el INSS dictó el día 25-1-2012 resolución en la que en la que deniega la situación de incapacidad permanente por contingencia común 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...'

En el correspondiente dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, del día diecinueve previo, se indican: a), como cuadro clínico residual: secuelas de cirugía de tobillo derecha baremada en 2004 (pseudoartrosis), trastorno adaptativo mixto reactivo a patología orgánica, discopatía degenerativa L4-S1 sin signos mielorradiculopatía aguda en la actualidad; b), como limitaciones orgánicas y funcionales: grado 1 patología psiquiátrica según manual del INSS grado 1-2 patología de raquis lumbar grado 1-2 patología MMII según manual del INSS. (Así, por conformidad de las partes).

El día 25-4-2011 es cuando el actor inició la situación de incapacidad temporal a que se refiere tal expediente administrativo. (Así, página 1 a 5 del expediente administrativo).

SEGUNDO: Contra la citada resolución, el actor dedujo reclamación previa ente el INSS que la desestimó en su resolución de 5-3-2012.

TERCERO: El actor ejerce de terapeuta ocupacional de drogodependientes, siendo su labor principal el acompañamiento y seguimiento individual y en grupo de los usuarios, cuyas actividades (culturales, de ocio y deportivas) se desarrollan al aire libre.

En IX-1998 y actuando como monitor deportivo en el centro de trabajo de al empresa CENTRO DE SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS, sufrió un esguince en su tobillo derecho durante un partido de fútbol, siendo intervenido tal miembro inferior en 1999 (artrodesis subastragaliana), 2002 (nueva artrodesis subastragaliana), 2003 (tercera artrodesis subastragaliana) y 2013.

Conduciendo un vehículo, el actor sufrió un accidente de tráfico el 22-7-2011, (colisión por alcance trasero), con discopatía lumbar como secuela.

CUARTO: El actor viene siendo tratado desde III- 2005 de un trastorno adaptativo por la unidad de salud mental del Servicio Canario de la Salud.

El actor conduce un coche automático y la última renovación de su permiso de conducción fue en 2005. (Así, el escrito de demanda, el informe pericial de la Sra. Coral , página veintiséis y siguientes del expediente administrativo e interrogatorio del actor).

QUINTO: Por el Juzgado de lo Social número 3 de Las Palmas se ha dictado en el procedimiento 1.067/2010 sentencia el día 20-9-2001 (confirmada en grado de suplicación por la sentencia de 12-12-2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ) de la que ahora se destaca:

..., Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número tres de Las Palmas de Gran Canaria, ha visto los precedentes autos número 1067/2010, seguidos a instancia de Pedro Jesús , asistido por la letrada Carmen Lorenzo de Armas, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada Isabel Ranea Rodriguez, SERVICIO CANARIO DE SALUD, representado por la letrada Tatiana Quintana Hernandez, ASEPEYO M.A.T.E.P.S.S., representado por la letrada Elena Tejedor Jorge, CESICA Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que no comparecen, sobre IMPUGNACIÓN DE ALTA MÉDICA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 29/10/10 tuvo entrada en el Decanato demanda suscrita por la parte actora, que fue repartida a este Juzgado, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, los mismos tuvieron lugar en el día 14/9/11, compareciendo las partes que constan en el acta. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda; oponiéndose las demandadas en los términos que constan en el acta. Practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes se ratificaron en sus respectivas posturas y solicitaron de este Juzgado se dictase Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

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HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La parte actora afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, venía prestando servicios para CENTRO SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS, con la categoría profesional de Educador Terapeuta, cuando, hallándose realizando las funciones propias de su profesión habitual, sufrió un accidente el día 1/9/98,

La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA ASEPEYO.

La empresa se hallaba al corriente en sus obligaciones de alta y cotización a la fecha del citado accidente.

SEGUNDO.- La actora, con fecha 3/8/09, inició proceso de incapacidad temporal, derivado de contingencias comunes, con diagnóstico de 'artropatía traumática de tobillo y pie'.

TERCERO.- Con fecha 5/8/10 el EVI emitió informe, entendiendo que la parte actora se hallaba afecta a ' secuela de cirugía de tobillo derecho baremada en 2004 ( pseudoartrosis), trastorno adaptativo secundario a patología orgánica' y que las mismas le ocasionaban las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales 'en el momento actual y según manual del INSS para patología del aparato locomotor ( MMII): grado I; en el momento actual, no se objetiva menoscabo funcional de forma permanente para patología psiquiátrica'.

CUARTO.- El INSS, siguiendo la propuesta del EVI de 9/8/10, con fecha 9/8/10 dictó resolución, acordando el alta médica, con fecha 16/8/10. La parte actora formuló disconformidad al alta médica el 18/6/10, elevando el INSS el alta a definitiva mediante resolución de 26/8/10, sin que en el plazo establecido el Servicio Público de Salud emitiera ningún pronunciamiento.

QUINTO.- Con fecha 11/5/10 la Mutua Asepeyo emitió propuesta de incapacidad permanente por entender que las lesiones de la actora eran irreversibles y la cronificación de la evolución de la patología.

SEXTO.- A consecuencia del accidente sufrido el 1/9/98 el actor ha estado incurso en diversos procesos de IT y ha sido intervenido en varias ocasiones: de artrodesis en junio de 2002, por pseudoartrosis con retirada de material de osteosíntesis en enero de 2003, fue reintervenido en septiembre de 2003 de reartrodesis. El actor siguió tratamiento rehabilitador de febrero de 2004 a mayo de 2004 sin mejoría. En julio de 2010 continuaba con dolor fijo que aumentaba al caminar.

SÉPTIMO.- El actor desde marzo de 2005 acude a la Unidad de Salud Mental del Hospital Dr. Negrín para seguir tratamiento terapéutico, tras ser derivado de atención primaria por estado de ánimo depresivo asociado a las secuelas de la cirugía de tobillo, persistiendo, a lo largo del tiempo, un alto nivel de ansiedad, tristeza, desesperanza, anhedonia y episodios de angustia. En la actualidad se halla diagnosticado de trastorno depresivo adaptativo de carácter crónico.

OCTAVO.- La base reguladora de la IT tanto por accidente de trabajo, como por contingencia común, de la parte actora es de 1.621,40 euros/ mes.

NOVENO.- Las funciones que desarrolla el actor como terapeuta en drogodependencias consisten en: el acompañamiento y seguimiento de los usuarios en grupos de autoayuda, coloquios individuales, organización de dinámicas y realización de actividades culturales deportivas, encuentro en la naturaleza, etc.

DECIMO.- Se agotó la vía previa sin efecto.

..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 189 de la Ley de Procedimiento Laboral , contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general observancia,

F A L L O

Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesto por el SCS y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Pedro Jesús , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE SALUD, ASEPEYO M.A.T.E.P.S.S., CESICA Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE ALTA MÉDICA debo anular el parte de alta extendido por el INSS el 16/8/10, pues a dicha fecha el actor no se hallaba curado de sus dolencias. Así mismo debo declarar que la baja médica de la parte actora de fecha 3/8/09 tiene como contingencia el accidente de trabajo, pues su diagnóstico deriva del accidente sufrido el día 1/9/98, de modo que todo el proceso deriva del accidente laboral sufrido ese día, condenando a todos los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua demandada a que abone las prestaciones correspondientes hasta el 25/4/11, fecha en la que la actora inició nuevo proceso de IT y con la responsabilidad subsidiaria del INSS, en caso de insolvencia de la Mutua.

(Así, documento último de los del ramo de prueba de la actora).

SEXTO: Por el Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas y en el procedimiento número 437/2012 se ha dictado sentencia el día 8-2-2013 de la que ahora se reseña:

.., Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número Dos de Las Palmas, ha visto los autos número 437/2012, seguidos a instancia de D. Pedro Jesús , con domicilio en esta ciudad, asistido del Abogado Dª. Carmen R. Lorenzo de Armas, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I. N. S. S.), asistido por el Letrado Dª. María Teresa Báez Martín y contra ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL número 151, asistida del Abogado D.ª Elena Tejedor Jorge.

Sobre: prestaciones de Seguridad Social.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El día 31-5-2012 y por la parte actora se presentó demanda en el Juzgado Decano de esta ciudad, la que en virtud del reparto efectuado, su conocimiento correspondió a este Juzgado; en dicho escrito, después de alegar los hechos y fundamentos legales que se estimaban pertinentes, se terminaba con la súplica que previos los oportunos trámites legales, se dicte Sentencia la que se declare nula el alta médica de 2-5-2012 y consiguientemente, el derecho del actor a continuar en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común hasta su total restablecimiento o hasta el plazo máximo legalmente previsto, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO: Admitida la demanda a trámite, se acordó señalar para que tuviera lugar el acto de juicio el día ocho de enero pasado, compareciendo las partes actora y las codemandadas. Abierto el acto del juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda y precisó que se pretendía que la situación de incapacidad temporal de la actora debía extenderse al plazo máximo de 18 meses; el I. N. S. S. consintió tal aclaración mas se opuso a la demanda por las razones que expuso, lo que así también hizo la Mutua codemandada. Recibido el juicio a prueba como fue interesado por las partes, aquéllas propusieron cuantos medios de prueba consideraron oportunos los cuales, previa su admisión, se practicaron con el resultado que obra en las actuaciones; tras ello y en el trámite de conclusiones, cada una de las partes elevaron a definitivas sus respectivas pretensiones, quedando tras ello los autos sobre la mesa del Juzgador para dictar la correspondiente resolución.

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HECHOS PROBADOS

PRIMERO: La parte demandante en este procedimiento, D. Pedro Jesús (nacido en NUM000 -1965, trabajador con la categoría profesional de terapeuta ocupacional y adscrita al régimen general de la Seguridad Social), comenzó el día 25-4-2011 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico principal: 309 Reacción de adaptación.

SEGUNDO: El I. N. S. S., conforme a lo dispuesto 'en el artículo 128.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ', dictó resolución el día 25-4- 2012 en la que se hace constar que '... una vez revisado y evaluado el proceso por el que viene usted percibiendo una prestación económica por incapacidad temporal, ha resuelto que, agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de percepción del subsidio, procede emitir el alta médica con fecha 2- 5-2012.'

El mismo día veinticinco y por el Equipo de Valoración de Incapacidades se elevó propuesta de resolución de 'emisión de alta médica', en el que se considera determinado el diagnóstico de: de secuelas fractura de tobillo, trastorno adaptativo y discopatía lumbar; y como limitaciones orgánicas y funcionales: secuelas de fractura antigua tobillo derecho, distimia crónica en relación a contecimientos vitales adversos y lumbalgia mecánica sin signos radiculopáticos agudos en el momento actual.

TERCERO: La actora dedujo el día 9-5-2012 reclamación previa ante el I. N. S. S..

CUARTO: La empresa de la actora tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales y comunes con la MUTUA ASEPEYO

(así, por conformidad de las partes).

QUINTO: El actor percibe prestación por desempleo desde el día 6-5-2012

(así, el expediente administrativo).

SEXTO: La base reguladora de la prestación por incapacidad temporal es de 56Ž30 euros al día.

(así, por conformidad de las partes).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

.QUINTO: Versando este proceso sobre impugnación de alta médica, esta sentencia no es recurrible en suplicación y debe declararse su firmeza ( arts. 191.2, letra g) y concordantes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ).

...

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la potestad que me confiere la Constitución Española,

FALLO

Que desestimando la demanda deducida por D. Pedro Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la entidad ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 151, debo absolver y absuelvo a ambas entidades de las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que es firme.

(Así, documento último de los del ramo de prueba de la Mutua).

SÉPTIMO: El actor presenta en I-2012 constitución atlética, con bastante desarrollo de toda la musculatura tanto del tronco como de las cuatro extremidades (pesas en casa, máquinas de mantenimiento pasivo, etcétera).

En su tobillo derecho se aprecian cicatrices normoconstituidas, sin presencia de edemas ni signos inflamatorios. No se aprecia amiotrofia de muscultura gemelar, y el balance muscular está conservado.

En columna lumbar, Lassegue y Bragard negativos, sin amiotrofias y balance muscular 5/5. (Así, informe de valoración médica del EVI, en el expediente administrativo; páginas 4 y 5).

OCTAVO: La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente, por contingencia común es de 1.373Ž04 euros al mes y por contingencia profesional, de 1.688Ž92 euros al mes. (Así, acuerdo de las partes y resultado de la diligencia final).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda deducida por D. Pedro Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL número 151 y contra CENTRO DE SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS, debo, absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Pedro Jesús , siendo impugnado por la Mutua y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, con categoría profesional de Educador Terapéutico, reconocido en el hecho séptimo de la sentencia que el actor el 1.2012 presentaba: '.Constitución atlética, con bastante desarrollo de toda la musculatura tanto del tronco como de las cuatro extremidades (pesas en casa, máquinas de mantenimiento pasivo, etcétera).

En su tobillo derecho se aprecian cicatrices normo constituidas, sin presencia de edemas ni signos inflamatorios. No se aprecia amiotrofia de musculatura gemelar, y el balance muscular está conservado.

En columna lumbar, Lassegue y Bragard negativos, sin amiotrofias y balance muscular 5/5. (Así, informe de valoración médica del EVI, en el expediente administrativo; páginas 4 y 5).'.

Contra el mismo se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado séptimo, por el siguiente texto: '.El actor presenta el cuadro clínico residual siguiente:

1. Artrodesis subastragalina del tobillo derecho, tras múltiples intervenciones (6) no satisfactorias, evolución tórpida y dolor crónico de intensidad severa tratado en la Unidad del Dolor Crónico con morfina 2. Trastorno depresivo adaptativo de carácter crónico, reactivo a su situación de limitación física, en tratamiento psicoterapéutico y farmacológico en la U. S. M. de Ciudad Alta con evolución tórpida 3. Lumboartrosis y síndrome facetario lumbar con radiculopatia crónica L4- L5-S1 derecha.

Del referido cuadro clínico residual se derivan las siguientes limitaciones:

1. Sintomatología dolorosa permanente en tratamiento con morficos 2. No puede realizar bipedestaciones ni deambulaciones prolongadas, ni subir ni bajar escaleras, necesitando el apoyo de muleta o bastón 3. Anquilosis de las articulaciones del pie derecho, con abolición quirúrgica de los movimientos del tobillo 4. Alteración del estado de animo, ansiedad, vulnerabilidad, limitación importante para las relaciones sociales y familiares, debilidad emocional con incapacidad para gestionar problemas, falta de empatía con terceros, anhedonia, desesperanza, tristeza, episodios de angustia y sentimiento de fracaso e impotencia.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto resulta de la pericial, y está avalada por toda la documental de autos.

En el juicio se practicaron 3 periciales, dos de la parte actora y la de la Mutua que ratificó su informe y manifestó: '.Que el actor padece un trastorno de personalidad de base, trastorno adaptativo; que no tiene conocimiento de las intervenciones quirúrgicas del actor.'.

Además en su propio informe (folio 378), que es la realidad la Historia Clínica del actor y la atención que la Mutua le ha prestado, habla de cervicalgia y lumbalgia secundaria a accidente de tráfico (año 2011), con diagnóstico de hernia discal con evolución no satisfactoria durante el proceso rehabilitador.

La pericial de la Mutua no ha examinado los temas psíquicos (los menciona) y la patología lumbar y se ha centrado en el problema del tobillo derecho que tiene su origen en el accidente del año 1999; de ahí que la Sala atribuya relevancia a las otras periciales que desvirtúan el relato fáctico del Juez que se apoya en el dictamen del EVI, pese a hacer referencia a tales periciales, y en el examen visual que el propio Juez hace en el juicio de la constitución física externa y del aspecto del actor (Fundamento Primero, párrafo segundo).

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente texto: '.La empresa demandada tiene los riesgos profesionales con la M.A.T.E.P.S.S. Asepeyo, emitiéndose esta en fecha 07.05.10 y 16.03.12 Informes Clínicos de Propuesta de Incapacidad Permanente, suscritos por el Dr. D. Camilo , por considerar que las lesiones del paciente son irreversibles y dado que la evolución de su patología se ha complicado y al parecer le limita para las actividades cotidianas y para realizar su trabajo habitual.'; motivo que ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental de autos y es trascendente de cara al fallo por lo que luego se dirá; si bien con el matíz de que de las dos propuestas de Incapacidad Permanente, sólo la segunda está suscrita por el Perito Dr. Camilo , que es precisamente el perito que comparece a juicio por la Mutua.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts. 115.1 y 137.4.5 de la LGSS , por entender que las lesiones del actor, sumadas le incapacitan para todo trabajo.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta:

Que el actor sufrió un accidente laboral en el año 1999, que afectó a su tobillo derecho.

Que ha sido intervenido del mismo en 6 ocasiones.

Que la Mutua que cubría las contingencias profesionales lo propuso para Incapacidad Permanente en el año 2010 y 2012.

Que en el año 2008 (folio 67) el perito Dr. Lucas Médico del Servicio Canario de Salud, propuso al actor para una Incapacidad Permanente.

Que según la Unidad de Salud Mental (folio 72) el actor estaba en tratamiento desde el año 2005 por presentar sintomatología propia de un trastorno adaptativo, asociado a la dificultad que generan las secuelas de un accidente laboral.

En Mayo del 2010 el Dr. Lucas emite otro Informe Clínico Laboral con la misma propuesta que en 2008 (folio 73), donde habla, además, de un cuadro depresivo reactivo.

Ese mismo año y mes (folio 75) la Doctora de la Mutua Teodora hace idéntica propuesta de Invalidez.

En el mismo año 2010 la Unidad de Salud Mental habla de una evolución no favorable del problema psíquico, manifestando que: '.Por su contenido y evolución puede hacer pensar en un trastorno depresivo de curso crónico en un contexto de dificultad adaptativa.' (folio 77).

En Enero de 2012 (folio 89), el Dr. Lucas insiste en la propuesta de invalidar en un Informe Clínico-Laboral, debido a los años de evolución del proceso y los múltiples tratamientos intentados.

En el informe de 17.1.2012 (folio 112 y siguientes) del médico Evaluador se habla de: '.trastorno ansioso depresivo secundario a patología de tobillo.'.

El 16.3.2012 el Perito Médico de la Mutua, Dr. Camilo propuso al actor para una Incapacidad Permanente Total aludiendo a: '.Depresión en seguimiento y tratamiento en Unidad de Salud Mental.'; '.fractura de calcáneo intervenido en 5 ocasiones.'; '.dolor residual en pié derecho.'; '.en seguimiento desde hace varios años por la U.S.M. por sintomatología depresiva crónica.'; '.protusión discal foraminal izquierda .'; L4-L5, sin compromiso neurológico.'; haciendo el siguiente diagnóstico: '.Dolor en pie crónico como secuela de fractura de calcáneo D. en 1998 y trastorno ansioso depresivo.'.

A partir de estos datos y aceptada la revisión fáctica, la conclusión obligada es la estimación del recurso, pues tanto el Servicio Canario de Salud como la Mutua han propuesto que el actor sea declarado en situación de invalidez en reiteradas ocasiones por presentar las lesiones crónicas que se han recogido en la revisión del relato fáctico, que son aparte de las relativas al tobillo y al trastorno ansioso depresivo, la lesión lumbar.

No se puede pensar que una persona con las lesiones y secuelas del actor, pueda llevar a cabo con normalidad las tareas de cualquier profesión con habitualidad, dedicación, profesionalidad y rendimiento en una jornada de trabajo de 8 horas.

El dolor crónico de intensidad severa unido al trastorno depresivo de carácter crónico limitan al actor para todo tipo de trabajos.

Afirmado esto y en cuanto a la contingencia es evidente el carácter profesional de la misma, pues el problema del tobillo se debe a la evolución torpida de la fractura producida con ocasión del accidente; y el trastorno ansioso depresivo es reactivo a la cronificación del proceso físico.

Se trata, pues, de una lesión física que tiene su origen en la lesión que produce el accidente y las secuelas que deja por lo que la contingencia es profesional.

Procede por lo expuesto la estimación íntegra de la demanda y la declaración del actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Jesús , contra Sentencia 000281/2014 de 1 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000244/2012, sobre Incapacidad Permanente, que revocamos, y con estimación de la demanda declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA derivada de Accidente de Trabajo con derecho a una pensión de la Base Reguladora de 1.373,02 euros con efectos de fecha 19.1.2012, y en consecuencia condenamos a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151 (ASEPEYO), (por subrogación de las obligaciones de la empresa) que abone a al actor la referida pensión en la cuantía y efectos antedichos, condena que se hace extensiva en la responsabilidad subsidiaria que le corresponde al Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo (INSS) y a la complementaria legalmente prevista al servicio de Reaseguros (Tesorería General de la Seguridad Social).

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0174/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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