Sentencia Social Nº 741/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1135/2013 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0001051

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001135 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000405 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s: Eugenio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , CYMI SA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a doce de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001135 /2013, formalizado por el/la letrado D/Dª JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO, en nombre y representación de Eugenio , contra la sentencia número 462 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000405 /2011, seguidos a instancia de Eugenio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, CYMI SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eugenio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, CYMI SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 462 /12, de fecha veintinueve de Noviembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primeiro.- Don Eugenio , prestou servizos como traballador por conta allea para a entidade 'CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, SA' mediante un contrato de obra ou servizo determinado dende o 6 de novembro de 20006 ata o 13 de marzo de 2008.

As continxencias comúns estaban aseguradas na empresa coa entidade 'MAZ, MATEPSS N° 11'.

Segundo.- O 4 de agosto, de 2007, don Eugenio iniciou un proceso de IT derivado dun accidente non labora1. obtendo unhas prestación sobre a base reguladora diaria ^té 38,58 euros.

Terceiro.- Mediante a Resolución do INSS do 16 de outubro de 2008, declarouse a don Eugenio en situación de de incapacidade permanente absoluta, con efectos económicos dende o 1 de outubro de 2008 e unha base reguladora de 979,99 euros.

Cuarto.- Tras un proceso de revisión, o INSS acordou mediante a Resolución do 21 de outubro de 2009 a declaración de don Eugenio en situación de gran invalidez cunha base reguladora de 979,99 euros.

Quinto.- A entidade 'CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, SA' abonou a 'CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, SA'no periodo comprendo entre o 1 de decembro de 2006 e o 4 de agosto de 2007 as seguintes cantidades polas que non cotizou a continxencias comúns:

12/06: 666 euros.

1/07: 738 euros.

2/07: 621,32 euros.

3/07: 665,70 euros.

4/07: 665,70 euros.

5/07: 665,70 euros.

7/07: 665,70 euros

8/07: 665,70 euros

Sexto.- Como consecuencia do anterior, a Inspección de Traballo e Seguridade Social levantou unha acta de liquidación de cotas á SS por diferenzas de cotización fixando o total da débeda no periodo descuberto en 3030,97 euros e impoñendo á empresa o pagamento da sanción pecuniaria de 626 euros.

A entidade 'CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, SA' abonou as devanditas cantidades o 7 de decembro de 2010.

Sétimo.- Mediante dous escritos do 30 de novembro de 2010, don Eugenio solicitou do INSS e do SPEE a revisión das prestacións de IT/desemprego e de IPA e Gran Invalidez dende o 4 de agosto de 2007.

Tras a formulación de sendas reclamacións previas. O SPEE denegou a solicitude por resolución do 10 de marzo de 201Í e o INSS acolleu parcialmente a solicitude por resolución do 2 de marzo de 2011 modificando a base reguladora da prestación de incapacidade permanente con data inicial de efectos económicos do 1 de outubro de 2008 no importe de 1194,97 euros.

Oitavo.- Esgotouse a vía previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Rexeito a demanda formulada por don Eugenio contra INSS, TXSS, SPEE, 'CONTOL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, SA' e 'MAZ, MATEPSS nº 11'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eugenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/3/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12/2/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda y lo interpone después para que se estime su pretensión de modificación de la base reguladora de su pensión de Gran Invalidez, y se declare la responsabilidad de la empresa codemandada, solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. La empresa CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A, se opone al considerar que no cabe declarar responsabilidad alguna de la misma.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'Don Eugenio presta servicios como traballador por conta allea para a entidade 'CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, SA' mediante un contrato de obra ou servicio determinado dende ó 6 de novembro de 2006 ata o 22 de marzo de 2008. 'AZ contingencias comúns estaban aseguradas na empresa coa entidade MATEPSS N°11'

Se ampara en la siguiente documental: a) Informe de vida laboral (folio 195). b) Comunicación que el INSS dirige al SPEE, obrante al folio 416.

Se rechaza la pretendida revisión, el informe de vida laboral pone como fecha de finalización de contrato 12/03/08. Y alta en la prestación de desempleo 23/03/08. Y en la comunicación que el INSS dirige al SPEE se fija como fecha de finalización de contrato, 22/03/08. Los documentos alegados para revisar han sido valorados por la juzgadora de instancia, por otra parte en el hecho primero de la demanda, se dice que prestó servicios hasta el 12 de marzo de 2008. No podemos por tanto apreciar error evidente y claro, por lo que rechazamos la pretensión de revisión, que por otra parte resulta intrascendente.

2º/ modificando el hecho probado segundo para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'0 4 de agosto de 2007, don Eugenio Compelió inicia un proceso de IT derivado dun accidente non laboral, obtendo unhas prestacións sobre a base reguladora diaria de 38,58 €.

O actor permanece en situación de IT dende a data do devantido accidente ata que que a proposta primeiro do SERGAS e despóis do EVI, a Dirección Provincial do INSS de Lugo incoa un expediente de incapacidade permanente que culmina en resolución aprobando prestaciones de IPA con efectos dende ó 1-10-12.

A base reguladora diaria (38,58 €) das prestacións que por IT o actor percibe per ante o indicado período (esto e, dende o inicio da IT ata ó 30-9-2008) e o cocente resultante de dividir a base de cotización que por contingencias comúns declara a empresa no mes de xullo do 2007 (1.196,09 €) entre o número de días de dito mes (31).

Perante a devandita situación de IT a empresa adecúa a base de cotización por contingencias común o indicado importe da base reguladora das prestacións (38,58 €/día). A partir da extinción contractual (22-3-2008), e a requerimiento do INSS, o SPEE cotiza por contingencias comúns tamén pola indicada base'.

Se ampara en la siguiente documental:

a) Parte de baja de IT y sucesivos de confirmación obrantes a los folios 121 a 162 (ramo de prueba de parte actora).

b) Informe clínico laboral dictado el 2-6-2008 por el SERGAS, obrante a los folios 386 y 387 de las actuaciones (ramo de prueba del 1NSS).

c) Resolución dictada el 24-6-2008 por el 1NSS (folio 394, ramo de prueba del 1NSS).

d) Informe médico de evaluación de incapacidad temporal del EV1 de fecha 28-8-2008, obrante a los folios 373 y 374 (ramo de prueba del INSS).

e) Propuesta de inicio de expediente de 1P acordada en resolución del INSS de fecha 1 -9-2008 (folio 375, ramo de prueba del INSS).

f) Resolución dictada el 17-10-2008 por el INSS aprobando prestación de 1PA (folios 163 y 164, ramo de prueba de parte actora).

g) Hoja de cálculo de base reguladora de IT, obrante al folio 400 (ramo de prueba del INSS), que reseña el cálculo del que deriva la base reguladora diaria de las prestaciones de IT (B.R. = 1.196,09 : 31 = 38,58)

h) Informe de bases de cotización (folio 401, ramo de prueba del INSS), que acredita que en el mes previo al inicio de la IT (esto es, en el mes cíe JULIO de 2007) la empresa cotiza a contingencias comunes por una base de 1.196,09 €.

i) Nóminas correspondientes al período comprendido entre el 1-8-2007 y la fecha del fin del contrato (folios 215 a 222, ramo de prueba del actor), que reseñan bases de cotización bien por importe de 1.157,40 € en los meses de 30 días (1.157,4 : 30 - 38,58) bien bases de 1,195,98 € en los de 31 días (38/58 x 31 = 1.195,98).

j) Comunicación que el INSS dirige al SPEE en fecha 2-10-2008 (folio 416, ramo cíe prueba del INSS).

k) Contestación que el SPEE dirige al INSS, comunicándole que desde ei 23-3-2008 (día siguiente a la extinción laboral) y hasta el 30-9-2008 (día anterior a la fecha de efectos de la IPA) cotizará conforme a base diaria de 38,58 €, Figura unida al folio 417, ramo de prueba del INSS.

Se acepta la pretendida revisión excepto respecto de la fecha de finalización del contrato, que nos remitimos a lo expresado en la anterior pretensión revisoría.

3/ modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'Mediante resolución do Instituto Nacional de la Seguridad Social do 16 de outubro de 2008, declarouse a don Eugenio en situación de incapacidade permanente absoluta, con efectos económicos dende ó 1 de outubro de 2008 e imha base reguladora de 979,99 €.

A indicada base reguladora e calculada pola enüdade xestora demandada promediando as bases de cotización que por contingencias comúns declara a empresa no período comprendido entre ó mes de xaneiro do 2006 e o de decembro do 2007, ambos inclusive '.

La adición se basa a la vista de la hoja de cálculo de la base reguladora de la prestación de IPA que figura unida al folio 164 de las actuaciones (ramo de prueba de la parte actora).

Se acepta la revisión propuesta se deduce sin necesidad de conjeturas de la documental alegada para revisar.

4/ modificando el hecho probado sexto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

Como consecuencia do anterior, a Inspección de Trabcdlo e Seguridade Social levantan un acta de liquidación de cuotas a SS por diferencias de cotización fizando o total da débeda no período descuberto en 3030,97 € e imponiendo a empresa o pagamento de sanción peciniaria de 626 €.

A entidade CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, SA abonóu as devanditas cantidades ó 7 de decembro de 20 JO.

Sumando as bases de cotización que por contingencias comúns declara inicialmente a empresa as bases que son obxeto da acta de liquidación de cuotas extendida pola Inspección de Traballo resultan que o actor acredita por dita contingencia as seguintes bases:

DICIEMBRE/06 ....... . ............ 1.830,17 € ........... (1.164,17 + 666,00).

ENERO/07 .......... ,. ............ ... 1.919,84 €

(1.181,84 + 738.00).

FEBRERO/07 ................. . .....7.779,776 € ........ (1.098,39 + 621,32).

MARZO/07 ................. . ..... ; . 1.810,90 € .......... (1.145,20 + 665, 70).

ABRIL/07... . ....... . . . 7.525,67 €

(1.162,91 + .665, 70).

MAYO/07 ............................. 1830,52 e ........... (1.164,82 + 665,70).

JUNIO/07... .. .......... ... ........ 7.677,55 € ........ (1.011,85 + 665, 70).

JULIO/07 ... .. ....................... 1.861, 79 €... . (1.196,09 + 665, 70).

AGOSTO/07.., ............... . ... 1.85194 € ......... . (1186,26 + 665, 70) '.

Se ampara en la siguiente documental:

a) Nómina de diciembre del 2006, folio 199 (ramo de prueba de parte actora), que acredita una base declarada por importe de 1.164,17 €),

b) Informe de bases de cotización (folio 401, ramo de prueba del INSS), que acredita las bases por las que la empresa cotiza a contingencias comunes desde el 1-1-2007 al 31-8-2007.

c) Hoja de cálculo de la base reguladora de la prestación de IPA que figura unida al folio 164 de las actuaciones (ramo de prueba de la parte actora), que corrobora también las bases inicialmente declaradas.

d) Acta de liquidación de cuotas, obrante a los folios 213 a 236, ambos inclusive (ramo de prueba del actor), que acredita los importes por los que se liquidan por parte de la inspección.

Se acepta la documental propuesta para revisar, y se accede a la pretensión pues se deduce de la documental alegada el texto cuya revisión se pretende.

5/ modificando el hecho probado séptimo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

Mediante dous escritos do 30 de novembro de 2010, don Eugenio solicitou do INSS e do SPEE a revisión das prestacións de IT/desemprego e de IPA e Gran Invalidez dende o 4 de agosto de 2007.

Tras a formulación de sendas reclamacións previas. O SPEE denegou a solicitude por resolución do 10 de marzo de 201Í e o INSS acolleu parcialmente a solicitude por resolución do 2 de marzo de 2011 modificando a base reguladora da prestación de incapacidade permanente con data inicial de efectos económicos do 1 de outubro de 2008 no importe de 1.194,97 euros.

'A indicada base reguladora e calculada pola entidade xestora demandada promediando as bases de cotización no período comprendido entre ó mes de xaneiro do 2006 y o de decembro do 2007, ambos inclusive'.

Documento de amparo: hoja de cálculo (folio 331, ramo de prueba de INSS). Se acepta la revisión propuesta.

SEGUNDO:Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega en el motivo VI 1º) infracción por no aplicación, de los arts. 126 y 129 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del art. 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Segundad Social

Sostiene el recurrente que conforme a lo previsto en el art. 129 de la LGSS la prestación económica correspondiente a las diversas situaciones constitutivas de IT consistirá en '...un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora, que se fijará y se hará efectivo en los términos establecidos en esta Ley y en los Reglamentos generales para su desarrollo'.

Por su parte, el art 13,1 del Decreto 1646/1972 detalla la forma de cálculo de la base reguladora de tal prestación en los siguientes términos:

'La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera '

En el caso que nos ocupa, el actor inicia una situación de IT derivada de accidente no laboral el 6-8-2007, de lo que se colige que a tenor de dicha normativa, la base reguladora de las prestación correspondiente a tal situación debería ser el cociente de dividir la base de cotización, por contingencias comunes/ correspondiente al mes de JULIO del 2007 entre el número de días de dicho mes.

En el mes de JULIO del 2007 la empresa inicialmente cotiza a contingencias comunes conforme a una base por importe de 1.196/09 €/ lo cual determina que las prestaciones percibidas por el actor hayan venido reguladas por una base reguladora diaria de 38,58 € (1.196,09: 31).

Pues bien, el acta extendida por la Inspección de Trabajo que reseña el HDP 5° aprecia infracotización empresarial en un período que comprende precisamente el mes de JULIO de 2007. En concreto, en dicho mes el acta constata infracotización en la suma de 665,70 €, lo que conlleva que, fruto de la liquidación de cuotas practicada por la Inspección de Trabajo (ingresada efectivamente en las arcas de la TGSS), la base que, por contingencias comunes, procede considerar en dicho mes de JULlO de 2007 deba ser el resultado de sumar a la base inicialmente declarada (1.196.09) el importe liquidado por la Inspección (665.70). resultando por ello una base de cotización de 1.861,79 €, Importe que, a tenor de lo dispuesto en el art 13 del D 1646/1972 arriba transcrito, debería determinar la base reguladora de la prestación de IT que el actor inicia el 6-8-07, de forma tal que su correcto cálculo debería ser el resultado de dividir la procedente base de cotización (1.861,79 €) entre el número de días del mes al que corresponde (31), resultando así una base reguladora diaria por importe de 60,06 €.

Basándose en tales premisas/ la demanda rectora plantea y reclama la revisión de la indicada base reguladora; proclamando/ con base en el artículo 126 de la LGSS , el deber de las entidades gestoras demandadas de anticipar la prestación de IT conforme a la base reguladora correcta con responsabilidad de la empresa en proporción a la infracotización en que incurrió.

Y así planteado el recurso, en el primer extremo debe ser estimado, por cuanto los cálculos efectuados para hallar la base reguladora, resultan de conformidad con lo expresado, ajustados a derecho. La base reguladora de la prestación de IT es la de 1.861,79 euros, durante todo el periodo de agosto de 2007 a septiembre de 2008.

TERCERO.- En el motivo VI 2ª) se alega infracción normativa en relación a la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. Se denuncia infracción, por no aplicación, de los siguientes preceptos: art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social , art 7.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social; apartados 1 y 2 del artículo 6 de la Orden TAS 31/2007, de 16-1-07, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.007; art. 6 de la Orden TAS 76/2008, de 22-1-08, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.008,

Con fundamento en lo expuesto al revisar la base reguladora de las prestaciones de la IT, ello determinaría, a criterio del recurrente, que el cálculo efectuado por el INSS respecto a la IPA en la resolución combatida debería igualmente revisarse.

Y tal pretensión ha de ser estimada, pues efectivamente como señala en su escrito de recurso, todas las normas que en los últimos años han regulado la cotización durante la situación de incapacidad temporal en el Régimen General han dispuesto que, en tal situación y respecto a contingencias comunes, la base de cotización será de idéntico importe a la del mes inmediatamente anterior al del inicio del proceso de IT Así lo prevé la normativa dé cotización aplicable a los año 2,007 y 2.008. Véase, sino, lo que al respecto nos dice los apartados 1 y 2 del artículo 6 de la Orden TAS 31/2007, de 16-1-07, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Segundad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.007:

'La obligación de cotizar permanece durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y de disfrute de los períodos de descanso por maternidad, aunque éstos supongan una causa de suspensión de la relación laboral.

2. En las situaciones señaladas en el apartado anterior, la base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad, situación de riesgo durante el embarazo o del inicio del disfrute de los períodos de descanso por maternidad'.

Previsión que respecto al 2.008 reitera también el art 6 de la Orden TAS 76/2008, de 22-1-08, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.008.

A tenor de las indicadas normas/ en definitiva, durante todo el proceso en que Eugenio permanece en IT (esto es, desde el 4-8-07 al 30-9-08) su base de cotización por contingencias comunes debería ascender al indicado importe de 1.861, 79 €.

Por ello, el cálculo de la base reguladora de la IPA es igualmente incorrecto, habida cuenta que no respeta lo previsto en el art 7.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social:

'La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivadas de accidente no laboral, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión'.

Y ello por cuenta el cálculo efectuado por la entidad gestora en los folios 182, 183 y 184 atribuye una base de cotización inferior a la procedente en el periodo comprendido entre el 1-9-2007 y el 30-9-2008; período durante el cual como antes se ha expuesto, la base a computar debería ascender al indicado importe de 1,861 .79 €

Además en la resolución que aprueba las prestaciones de IPA, se calcula la base reguladora promediando las bases correspondientes al período comprendido entre el 1-1-06 al 31-12-07.

La demanda rectora (folios 53, 54, 55 y 56) plantea dos cálculos alternativos al de la entidad gestora. Conforme al primero de ellos, la base reguladora de la 1PA, promediando las procedentes bases del 1-10-2006 al 30-9-2008, ascendería a 1.504,76 €. En el segundo de ellos, promediando las procedentes bases de un período distinto (del 1-2-2006 al 31-1-2008), la base de la IPA sería de 1.315,38 €.

Dichas formas de calcular la base reguladora, le resultan más beneficiosas al actor que la efectuada por la resolución del INSS (folios 331 y 332 de las actuaciones).

A.- Base reguladora calculada promediando bases del período comprendido entre el 1-10-06 y el 30-9-08 (esto es, los dos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de las prestaciones de IPA).

B.- Base reguladora calculada promediando bases del período comprendido entre el 1-2-06 y el 29-2-08 (esto es, los dos años inmediatamente anteriores al mes en que se produce la extinción del contrato de trabajo).

Durante el primer período (letra A) el actor debería acreditar las siguientes bases de cotización por contingencias comunes:

OCTUBRE/06 ......................... 541,086.

NOVIEMBRE/06 ............. ...... 1.057,796.

DICIEMBRE/06 .................. ...1.830,176 ........... (1.164,17 + 666,00).

ENERO/07 ........................... 1.919,84 €.... ........ (1.181,84 + 738,00).

FEBRERO/07. ...................... 1.719,716 ............ (1.098,39 + 621,32).

MARZO/07 ..... . ...... . .............1.810,906 ........... (1.145,20 + 665,70).

ABRIL/07 .............................. 1.828,616 ........... (1.162,91 + .665,70).

MAYO/07 .............................. 1.830,526 ........... (1.164,82 + 665,70).

JUNIO/07 ...................... . ..... 1.677,556 ............ (1.011,85 + 665,70).

JULIO/07.... ........................ 1.861,796 ........... (1.196,09 + 665,70).

AGOSTO/07 .......................... 1.851,946 .......... (1.186,26 + 665,70).

SEPTIEMBRE/07 ......... ......... 1.861,796 ........................ (IT).

OCTUBRE/07 ......................... 1.861,796 ...................... (IT).

NOVIEMBRE/07 ..................... 1.861,79 € ...................... (IT).

DICIEMBRE/07 ..................... 1.861,796 ....................... (IT).

ENERO/07 ........................... 1.861,796 ........................ (IT).

FEBRERO/07 ........................ 1.861,796 ....................... (IT).

MARZO/07 ............................ 1.861,796. ..................... (IT).

ABRIL/08 ..... . ......... ............ ....1.861,796 ...................... (IT).

MAYO/08 .............................. 1.861,796 ....................... (IT).

JUNIO/08 .............................. 1.861,796 ....................... (IT).

JULIO/08 ................................ 1.861,796 ........................ (IT).

AGOSTO/08 ................ .......... 1.861,796 ......................... (IT).

SEPTIEMBRE/08 ................... 1.861,796 .......................... (IT).

TOTAL SUMATORIO DE BASES.. ........ 42.133,176

De ello se desprende que tal como solicita el recurrente, computando dicho período, la base reguladora correcta de la IPA debe ascender a 1.504,76 €, resultado de dividir la expresada suma de bases entre 28.

Obviamente, siendo más beneficioso para el actor el cálculo reseñado como A, consideramos como base reguladora de la IPA el importe de 1.504,76 €;

CUARTO.- Se denuncia infracción normativa en relación a la prestación de GRAN INVALIDEZ. Se denuncia infracción, por no aplicación, de los siguientes preceptos: art 126 de y 139.4 de la LGSS ; el art. 7.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social. El art, 139.4 de la LGSS dispone que 'Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador. '.

Fruto de lo argumentado respecto a la prestación de IPA, la Sala comparte el criterio del recurrente, por lo que la revisión de la base reguladora de tal prestación, implica la revisión de la de la Gran Invalidez; y ello puesto que las bases reguladoras de ambas situaciones deban ser coincidentes; De forma que si lo solicitado como señala la sentencia de instancia, es la determinación de una nueva base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Temporal, Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez, por infracotización empresarial, y dicha infracotizacion ha afectado para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, que ha sido calculada indebidamente y como consecuencia de ello la pensiones de Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez, en ese sentido debe ser estimada la demanda.

QUINTO.- Finalmente en cuanto al tema de la responsabilidad empresarial, que la recurrente solicita en recurso, y de la que se exhonera por la juzgadora de instancia, y a cuya declaración se opone la empresa codemandada, debemos precisar que:

Establece el artículo 126.2 de la LGSS que cuando un empleador no ingresa las cuotas de Seguridad Social a las que está obligado -ex artículos 103 y 104 LGSS -, asumirá la responsabilidad del pago de las prestaciones de Seguridad Social a las que tengan derecho los trabajadores que trabajen a su servicio, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora competente ( artículo 126.3 de la LGSS ). Esta responsabilidad directa del empresario nace tanto en los casos de descubiertos totales como en los de infracotización, si bien su alcance puede moderarse, según se deduce del apartado 3 in fine del artículo 126 de la LGSS , en los supuestos que se determinen reglamentariamente.

A falta de dicho desarrollo reglamentario, la jurisprudencia entiende que deben considerarse aplicables las previsiones contenidas en los artículos 94 a 96 de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2.004 (RJ 2004, 5165 ); rec. núm. 2843/03 ).

Al interpretar tales preceptos, el Tribunal Supremo ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad prestacional del empresario derivada del impago de cotizaciones, distinguiendo -cuando se trata de contingencias comunes- entre descubiertos ocasionales y rupturistas, esto es, aquellos que demuestran la intención 'nítida y persistente' del empresario de no pagar las cuotas de Seguridad Social. En los primeros, al empresario se le exonera de responsabilidad para no infringir el principio constitucional 'non bis in idem', puesto que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente ( artículos 22 y 23 de la LISOS ( RCL 2000, 1804 y 2136) ) y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes, de modo que imputar responsabilidad prestacional conllevaría sancionar dos veces una misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta) (por todas, sentencia de 1 junio 2006 (RJ 2006, 6054); rec. núm. 5458/2004 ).

Esta distinción se ha venido complementando con un criterio de proporcionalidad, aplicable tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los de infracotización, de forma que la responsabilidad del empresario por defectos de cotización será proporcional a la incidencia que tenga sobre las prestaciones (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 2940 ) -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia ( STS 25/01/99 ( RJ 1999, 2476 ) -rec. 500/98 -). (Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 456/2014 de 24 febrero. JUR 2014121586)

Sin embargo, en la sentencia de 8 marzo 2011 ( RJ 2011, 3115 ) (rec. núm. 1075/2010) la Sala de lo Social del Tribunal Supremo manifiesta que 'así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'.

Por tanto, 'esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social. Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas'. En consecuencia, en los supuestos de cotización inferior a la debida, el empresario incumplidor no podrá quedar exonerado de la responsabilidad prestacional directa prevista en el artículo 126.2 de la LGSS , salvo que el defecto en la cotización provenga de un error jurídico excusable.

La doctrina de la Sala Cuarta, así la Sentencia de 26 de noviembre de 2012 (RCUD nº 3614/2011) que ha reiterado doctrina, señala que es la Jurisprudencia de la Sala Cuarta la que ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase sentencia del TS de 16 de junio de 2005 ( RJ 2005, 7324 ), recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas'.

Y hemos manifestado entre otras en sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia núm. 1413/2013 de 8 marzo . AS 2013944 que. '....Como hemos recordado en alguna otra ocasión ( STSJ Galicia 26/03/10 (JUR 2010, 205417) R. 15/07 ), la argumentación para llegar a esta conclusión parte de que, conforme a tales previsiones reglamentarias (artículos de la LASS), interpretadas armónicamente con el impreciso artículo 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el artículo 41 CE (para todas, SSTS 01/02/00 ( RJ 2000, 1436 ) -Sala General y rcud 694/99 -, que inicia una serie larga de resoluciones en el mismo sentido; 13/05/02 (RJ 2002, 6733) - rcud 3336/01-; 20/01/03 (RJ 2003, 1332) -rcud 4490/01-; 27/05/04 -rcud 2843/03-; y 14/12/04 (RJ 2005, 1729) -rcud 5291/03-), la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y por otra parte, la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS 16/05/06 ( RJ 2006, 3113 ) -rcud 3995/04 - ; 03/04/07 -rcud 920/06 -; 18/09/07 -rcud 3990/06 -; y 25/09/08 (RJ 2008, 6600) -rcud 2914/07 -).

Porque no ha de olvidarse que, como el artículo 94.2 c) LASS imputaba la responsabilidad prestacional del empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero la moderaba en determinados supuestos y en otros a determinar «reglamentariamente», sin que los mismos hubiesen llegado a ser nunca especificados, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, hallándose la justificación -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [ artículos 13 , 37 y 38 de Ley 08/1988 ] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes [ artículo 33 LGSS (RCL 1994, 1825) ], de forma que para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [artículo 94.3 LASS] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional [ STS 08/05/97 (RJ 1997, 3970 ) -Sala General y rcud 3824/96 - y] ( STS 01/06/06 ( RJ 2006, 6054 ) -rcud 5458/04 -).

Para que surja la responsabilidad empresarial hay que valorar su voluntad en orden al incumplimiento, debiendo existir apartamiento de las obligaciones cotizatorias nítido y persistente que no provenga de un error jurídico excusable ( SSTS 18/09/01 ( RJ 2002, 589 ) -rcud 1567/00 -; 26/09/01 ( RJ 2002, 320 ) -rcud 3099/00 -; 13/05/02 ( RJ 2002, 6733 ) - rcud 3336/01 -; 20/01/03 ( RJ 2004, 1332 ) -rcud 4490/01 -; y 28/11/05 ( RJ 2006, 449 ) -rcud 4928/04 -).

Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener «trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 (RJ 2006, 3113) -rcud 3995/04 - [la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 (RJ 1997, 3970) -rcud 3824/96 -y reiterada en 28/04/98 (RJ 1998, 4581) -rcud 3053/97 -, 17/03/99 -rcud 1034/98 -, y 14/12/04 -rcud 5291/03 -]; 03/04/07 -rcud 920/06 -; y 18/09/07 (RJ 2007, 8594) -rcud 3990/06 -).

Y conforme al segundo criterio, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida [ STS 17/01/98 (RJ 1998, 738 )-rcud 3083/92 -], de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones [ SSTS 28/09/94 ( RJ 1994, 9714 ) -rcud 2552/93 -; 16/01/01 ( RJ 2001, 773 ) -rcud 4043/99 -; 03/07/02 ( RJ 2002, 9199 ) -rcud 2901/01 -; 22/07/02 ( RJ 2002, 9520 ) -rcud 4499/01 -; 19/03/04 ( RJ 2004, 2940 ) -rcud 2287/03 -; 02/06/04 ( RJ 2004, 5043 ) -rcud 1268/03 -, para Jubilación ; 18/11/05 -rcud 5352/04 -], incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia [ STS 25/01/99 ( RJ 1999, 2476 ) -rcud 500/98 -], atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado» sobre el total de la prestación ( SSTS 25/05/06 -rcud 5458/04 -; 01/06/06 (RJ 2006, 6054) - rcud 5458/04 -; 16/05/06 -rcud 3995/04 -, para Jubilación SOVI ; 03/04/07 - rcud 920/06 -; 18/09/07 -rcud 3990/06 -; 25/09/08 (RJ 2008, 6600) -rcud 2914/07 -).

De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 01/06/06 (RJ 2006, 6054) -rcud 5458/04 -; 03/04/07 ( RJ 2007, 3392 ) -rcud 920/06 -; y 25/09/08 ( RJ 2008, 6600 ) -rcud 2914/07 -). Y «ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS, pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-9-1994 (RJ 1994, 9714) [recurso 2552/1993 ], 20-8-1995 [recurso 3795/1994 ], 27-2-1996 ( RJ 1996, 1511 ) [recurso 1896/1995 ] o 31-1-1997 ( RJ 1997, 648 ) [recurso 820/1996 ], entre otras)» ( STS 16/07/01 (RJ 2001, 7471) ). Mientras que el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones ( SSTS 08/05/97 (RJ 1997 , 3970) -Sala General- , sobre Maternidad ; 14/12/04 (RJ 2005, 1729) , en subsidio por desempleo para mayores de 52 años; 14/12/04 - rcud 5291/03-, sobre subsidio por desempleo para mayores de 52 años; 16/05/06 -rcud 3995/04-, para Jubilación SOVI; 01/06/06 -rcud 5458/04-; 03/04/07 -rcud 920/06-; y 18/09/07 (RJ 2007, 8594) -rcud 3990/06-).

Por todo ello, y dado que en los hechos probados de la resolución de instancia, consta que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levanto acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por diferenzas de cotización, fijando el total de la deuda en el periodo descubierto en 3.030,97 euros, e imponiendo a la empresa el pago de sanción pecuniaria de 626 euros. Y que la entidad 'CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, SA' abono las referidas cantidades el 7 de deciembre de 2010. Y que como señala la juzgadora de instancia, las cantidades no ingresadas son cantidades 'modicas' mensuales, debidas a concepto de 'media dieta', de un contrato de obra, o servicio determinado, susceptible de discusión, sobre su naturaleza, salarial, se esta en el caso de estimar, que no procede declarar la responsabilidad empresarial, tal como reflejo la sentencia de instancia, quie en este punto ha de ser confirmada.

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha, 29/11/2012 dictada por el Juzgado de lo Social num. 3 de Lugo , en autos 405/11, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora declaramos que la base reguladora de la prestaciones de Incapacidad temporal, Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez, reconocidas al demandante, ascienden a la suma de 1.504,76 €, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS al abono de las prestaciones, de conformidad con dicha base, en la cuantia forma y efectos económicos correspondientes. Confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de NO RESPONSABILIDAD de la empresa demandada, a la que absolvemos de las pretensiones contenidas en demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.