Sentencia Social Nº 7412/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3861/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0050487

RM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Violeta

En Barcelona a 6 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7412/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Sequor Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 23 de diciembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 765/2008 y siendo recurridos Jose Manuel , Carlos María , Jesús Manuel , Pedro Francisco y Agustín . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en part la demanda promoguda per Jose Manuel , Carlos María , Jesús Manuel , Pedro Francisco i Agustín , contra VIGILANTES SEGURIDAD EXPRES, S.A. (actualment SEQUOR SEGURIDAD, S.A.), i FONS DE GARANTIA SALARIAL, sobre Quantitat, i condemno a l'empresa demandada a abonar a la part demandant les següents quantitats:

Jose Manuel : 3.320,77 euros.

Carlos María : 268,42 euros.

Jesús Manuel : 3.829,80 euros.

Pedro Francisco : 2.273,40 euros

Agustín : 2.529,68 euros.

Absolc el FONS DE GARANTIA SALARIAL, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària en cas d'insolvència empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.- Els demandants ostenten les categories, antiguitats i salari que consten als escrits de demanda.

Segon.- Segons es dedueix a les nòmines aportades, els treballadors demandants han fet durant els anys 2005, 2006 i 2007 les següents hores extres:

2005 2006 2007

Jose Manuel 702,46 782,44 654,69 (fins novembre)

Carlos María 549,44 654,69 (fins agost)

Jesús Manuel 595,42 786,91 621,08 (fins novembre)

Pedro Francisco 728,73 903,75 361,68 (fins juny)

Agustín 430,55 446,43 1.116,97(fins novembre)

Tercer.- Les hores desenvolupades amb arma, les festives i les nocturnes s'abonaven amb un complement específic.

Quart.- La demandada reconeix que es deu als treballadors les quantitats que a continuació s'indiquen:

Reconegut deute

2005 2006 2007

Jose Manuel 144,10 378,56 432,42

Carlos María - - -

Jesús Manuel 101,02 416,23 289,78

Pedro Francisco 556,64 661,82 669,70

Agustín 52,20 40,56 329,21

Cinquè.- Les quantitats percebudes pel demandant Don. Jose Manuel durant els anys 2005, 2006 i 2007, per conceptes, són les que es fan constar a continuació:

2005 2006 2007

Salari base 11.670,99 12.309,60 12.686,89

Antiguitat 473,55 687,54 941,36

Plus perillositat 135,00 168,00 210,00

Plus cap d'equip 467,16 486,48 499,68

Plus transport 1.052,22 983,50 1.010,10

Plus vestuari 1.029,54 975,10 1.001,42

Plus sabates 51,60 53,53 54,98

Plus especial 180,00

Total 15.060,06 15.663,75 16.404,43

Les quantitats percebudes pel demandant Don. Carlos María durant els anys 2006 i 2007, per conceptes, són les que es fan constar a continuació:

2006 (268 dies de treball) 2007

Salari base 6.500,42 11.658,64

Plus perillositat 102,74 210,00

Plus transport 601,42 1.010,10

Plus vestuari 596,28 1.001,42

Plus sabates 53,53 54,98

Total 7.854,39 13.935,14

Les quantitats percebudes pel demandant Don. Jesús Manuel durant els anys 2005, 2006 i 2007, per conceptes, són les que es fan constar a continuació:

2005 2006 2007

Salari base 11.674,61 12.280,42 12.980,62

Antiguitat 425,62 470,68

Plus perillositat 135,00 168,00 210,00

Plus cap d'equip 934,42 973,08 749,52

Plus transport 1.052,22 983,50 1.010,10

Plus vestuari 1.029,54 975,10 1.001,42

Plus sabates 51,60 53,53 54,98

Plus Imas 180,00

Plus FFCC Gen. 5,48 1.015,65

Plus canero 305,52

Plus Ad estival FFC 376,50

Plus Hosp TiP 120,00

Plus Trambaix/T 980,92

Total 14.877,39 15.964,73 19.455,81

Les quantitats percebudes pel demandant Don. Pedro Francisco durant els anys 2005, 2006 i 2007, per conceptes, són les que es fan constar a continuació:

2005 2006 2007

Salari base 10.516,58 12.429,60 12.771,15

Antiguitat 426,20 458,36 571,54

Plus perillositat 1.747,02 1.806,00 1.806,00

Plus transport 939,48 983,50 1.010,10

Plus vestuari 921,42 975,10 1.001,42

Plus sabates 51,60 53,53 54,98

Plus especial 180,00

Plus Circuit Cat 73,16

Total 14.782,30 16.779,25 17.215,19

Les quantitats percebudes pel demandant Don. Agustín durant els anys 2005, 2006 i 2007, per conceptes, són les que es fan constar a continuació:

2005 2006 2007

Salari base 11.670,99 12.309,60 12.686,89

Antiguitat 473,55 687,54 941,36

Plus perillositat 135,00 168,00 210,00

Plus cap d'equip 467,16 486,48 499,68

Plus transport 1.052,22 983,50 1.010,10

Plus vestuari 1.029,54 975,10 1.001,42

Plus sabates 51,60 53,53 54,98

Plus especial 180,00

Total 15.060,06 15.663,75 16.404,43

Sisè.- El Tribunal Suprem, en sentència de data 21.02.07 , va declarar el següent:'Estimamos el recurso de CASACION interpuesto por ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y por ... SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacionalen el proceso de Conflicto Colectivo Núm. 121/2005, instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del 'apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y elpunto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.'

Setè.- El Tribunal Suprem, ensentència de data 10/11/09, va declarar el següent: 'Estimamos los recursos interpuestos por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, Confederación Sindical Galega (CIG), en su petición subsidiaria, Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y Unión Sindical Obrera (USO) contra lasentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008, autos 111/07, seguidos a instancia de Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FES- UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.-CC.OO, FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA sobre Conflicto Colectivo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser). Se desestima el recurso formulado por la Federación de Actividades diversas de Comisiones Obreras.'

Vuitè.- La Federación Empresarial Española de Seguridad va interposar demanda de conflicte col·lectiu en data 18.09.07 davant la Sala Social de la Audiència Nacional en la qual es demanava el següent:'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo.'. Després de la sentència dictada pel Tribunal Suprem de data 09.12.09, està pendent actualment de ser dictada sentència que resolgui definitivament aquest conflicte.

Novè.- En data 26.12.08 la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada va interposar davant l'Audiència Nacional conflicte col·lectiu en el mateix sentit que l'anterior, però referit al conveni col·lectiu dels anys 2005-2007, sense que consti que s'hagi dictat sentència encara.

Desè.- S'ha intentat la conciliació prèvia no assistint la part demandada, que consta notificada, finalitzant l'acte amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Sequor Seguridad S.A., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Jose Manuel y otros, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha formalizado por la empresa Sequor Seguridad S.A. recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Barcelona en fecha 23/12/10 que, estimando en parte la demanda presentada por D. Jose Manuel , D. Carlos María , D. Jesús Manuel , D. Pedro Francisco y D. Agustín , condena a la empresa ahora recurrente a abonar a los demandantes las cantidades que se especifican para cada uno de ellos en la parte dispositiva de la sentencia . Se refiere en la sentencia al efecto y en cuanto ahora interesa que 'el salario que se ha de tener en cuenta es este ordinario que plantea la parte demandante en tanto que no se acredita por la parte demandante (sic) que (en) las horas extras realizadas (se) hayan estado haciendo las funciones del puesto de trabajo que da lugar al devengar un determinado plus o complemento....ahora bien las pagas extras se han de computar en el importe que efectivamente se devenga y se abona ya que el hecho que haya determinados pluses que se puedan considerar que sean salario propiamente disco, cuando se incorporan a la paga extra, siéndolo por este concepto, también se le ha de considerar salario y por ello se aplicaría el importe total'.

SEGUNDO.Interesa en primer término la empresa recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 191.b de la L.P.L ., la revisión de la relación de hechos de la resolución recurrida y al efecto de que se modifique uno de sus apartados, el que figura, en concreto, con el ordinal quinto, así como para que se incorpore a la misma relación un nuevo apartado. Por lo que se refiere al ordinal quinto citado se registra en el mismo, y en cuanto ahora interesa, que el trabajador demandante, D. Agustín , ha percibido durante todo el período al que remite la reclamación, esto es, los años 2005, 2006 y 2007, en concepto de 'plus cap d'equip' las cantidades siguientes: 467'16 €, 486'48 € y 499'68 € respectivamente. Alega la recurrente que ha habido un error del Magistrado de instancia sobre dicho complemento por cuanto 'éste no lo ha percibido en ningún momento, ási queda palmario en los recibos de salario aportados por el propio actor donde nunca aparece el referido Plus y en los resúmenes de percepciones anuales aportadas por mi patrocinada y donde se ha basado el juez de primera instancia para transcribir los importes percibidos por anualidades, de los trabajadores'. Insta en consecuencia la supresión de dicha partida y la modificación también, y consecuente, del importe total percibido por el trabajador por sus servicios en cada uno de dichos años. Cita al efecto los documentos obrantes en los folios 409 a 443 y 742, 768 y 794 de las actuaciones. La modificación propuesta, y a la vista de los documentos citados, no puede ser sino aceptada por cuanto, y efectivamente, en los mismos no aparece percibida por el trabajador en cuestión cantidad alguna correspondiente al citado complemento. No podemos dejar de observar también, y en el mismo sentido, como, y al menos expresamente, en el escrito de impugnación del recurso, y al referirse a esta cuestión, no se afirma, de forma expresa tal y como decimos, que dicho complemento haya sido percibido por el trabajador. Todo lo cual nos lleva a estimar la petición en cuestión y ordenar la rectificación que se insta y que se ha referido.

TERCERO.-Solicita a continuación la recurrente, por el mismo cauce procesal citado y como se ha ya indicado, la incorporación de un nuevo apartado en la relación de hechos en el que se indicaría que 'el plus Imas, el plus FFCC Generalitat, plus Canero, plus AD estival, FFC, plus Hospital Trias y Pujol, plus Trambaix/T, plus Çircuit Cataluña, plus sabates se retribuía aparte, independientemente de si se trataba de hora extra u ordinaria'. La petición en cuestión, podemos adelantar, no puede a nuestro juicio ser estimada desde el momento en que, y con la declaración a que remite, se pretende incorporar lo que no puede identificarse como la descripción de una circunstancia de hecho sino, y antes y al contrario, como una valoración de las mismas al indicar que se retribuía 'aparte independientemente de si se trataba de hora extra u ordinaria'. Ello se podría deducir, efectivamente, del registro de los correspondientes servicios y la retribución asignada. Pero establecer dicho carácter del abono no puede ser, como decimos, sino el resultado de un análisis valorativo de tales circunstancias. Y no podemos sino recordar que la incorporación de tal análisis valorativo en la relación de hechos de la sentencia, ex art. 97 de la L.P.L ., se encuentra expresamente vedada en nuestra legislación procesal. Lo que fuerza, como advertíamos, a desestimar la petición formulada al efecto.

CUARTO.Interesa a continuación la recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L ., la revocación de la resolución recurrida por considerar que la sentencia infringiría el art. 26.2 del E.T . así como el art. 72 del Convenio colectivo de Empresas de Seguridad. Refiere al efecto que este precepto del convenio colectivo que cita 'regula el plus de transporte y vestuario.....bajo el título de indemnizaciones y suplidos por lo que ya está determinando de forma diáfana el carácter extrasalarial de los pluses.....y asimismo el art. 26.2...ya refiere que no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos....'. Sobre esta base, añadirá, 'debemos recalcular el importe de la hora extra hallada por el juez a quo....(y) de las dos columnas donde el juez de primera instancia recoge los importes de los pluses referidos tenemos que de plus de distancia y transporte que se ha abonado para los períodos y actores es el siguiente.....'. Y concreta a continuación, y sobre esta base, los importes correspondientes 'detrayendo los pluses de transporte y mantenimiento de vestuario'. Alegará a continuación, y con el mismo objeto, la infracción del art. 35.1 del E.T . indicando que 'si analizamos los pluses que se recogen en el hecho probado quinto de la sentencia, el plus imas, el plus ffcc Generalitat, plus Canero, Plus AD estival ffc, plus hospital Trías i Pujol, plus trambaix/t, plus Circuit Cataluña, plus sabates...en concreto, el pluscanero ferrocarriles y el plus FGC Ferrocarriles, observamos que su importe no es constante ni periódico, por lo tanto los importes abonados van en concordancia con las horas en las que efectivamente se han devengado los pluses indicados al haberse efectuado su prestación...se aplica al total de número de horas efectuadas es decir el total horas de trabajo realizadas en el mes sean ordinarias o extraordinarias con lo que se ha de detraer del cálculo ya que si no estaríamos ante un doble abono...'. Detraerá a continuación la recurrente el importe correspondiente a dichos complementos para fijar para cada trabajador y el valor que proyectan sobre el precio de la hora extraordinaria correspondiente. Alega en esencia, podría decirse, que para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo y, subsiguiente aplicación al cálculo de la hora extraordinaria, no han de tenerse en cuenta cantidades que no correspondan a complementos salariales o ligados a circunstancias especiales que concurran en el desempeño del trabajo, cuando las horas extras no se hayan realizado en las específicas condiciones exigidas al valor de la hora ordinaria.

QUINTO.-No podemos sino recordar como, y sobre, al menos, una parte esta particular y específica cuestión, esta Sala ha podido pronunciarse para resolver, no podemos sino apuntarlo, un recurso de suplicación formulado contra una sentencia de este mismo Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Barcelona (STSJCat STSJCat 23/2/12 AS 2012/1317 Pte. Ilmo. Sr. Valle Muñoz para, y estimando el recurso interpuesto por Prosegur Compañía de Seguridad S.A. revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en los autos número 825/2008 y en fecha 21/12/10). El criterio empleado por el Juzgado era, podría decirse, el mismo que el empleado en la resolución recurrida. Y la Sala, como hemos indicado, no comparte el mismo para, y por las razones que se apuntarán, proceder, como se ha dicho, a la revocación de la resolución recurrida. Lo hace la Sala, además, recordando el pronunciamiento que la misma había dictado en fecha 20 de Julio de 2011 (AS 2011, 2473) también sobre esta cuestión litigiosa. Sin embargo, decíamos en la sentencia de 2012, 'el parecer mayoritario no tan solo del resto de Tribunales de Justicia (STSJ de Castilla y León de 30 de noviembre de 2011 (AS 2011, 2609) o STSJ de Baleares de 11 de julio de 2011 (AS 2011, 2713) entre otras), sino muy especialmente de la jurisprudencia denunciada como infringida, y en concreto sentada por la STS de 16 de abril de 2010 , lleva a superar el criterio que esta Sala mantuvo en aquella ocasión, para proceder a estimar la pretensión de la empresa recurrente'.

El punto de partida para decidir sobre la cuestión no podía ser otro, decíamos, que el constituido por la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad. En la ya tantas veces citada sentencia del Alto Tribunal de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) se declaró, recordábamos, la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas y el de la hora ordinaria que le servía de referencia en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del E.T ., indicando que '...el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [ Art. 35.1 ET ], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado....'; de forma que, añadía el Tribunal, '...la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa.....con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'. Tras la indicada sentencia, recordábamos también, el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'.

En la sentencia de 10 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 69) que resuelve la cuestión se advierte expresamente, y en cuanto ahora interesa, 'la parte recurrente considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras....pero en la estructura salarial regulada en el Art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5, como indemnizaciones o suplidos....tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2202) en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994....(y) deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo'. En suma, concluía el Tribunal, 'es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo...y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario'. En supuesto muy similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (RJ 2010, 4661), dictada en casación ordinaria advirtiendo que 'el objeto de la pretensión colectiva efectuada es que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'.

Se refería además que si bien 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el Art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador'. Y termina por apuntar que 'constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos...y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada'. La doctrina que acabamos de exponer, inexcusablemente aplicable, apunta inequívocamente y como parece obvio a la existencia de una infracción legal en la decisión recurrida. Por supuesto, y como apuntábamos en la sentencia del 2012 citada más arriba, que 'el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio...(y) el que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no, y lo mismo podemos decir en cuanto al Plus de vestuario'.

Y, decíamos, 'en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda....(y) el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido'. El segundo indicio relevante, añadíamos, viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 (AS 1996, 2540))....si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado....(y) la cantidad percibida por este concepto y recogida en el hecho probado segundo en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada, la parte ni siquiera alega lo contrario...(y) es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral'.

En definitiva, decíamos, y habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, 'no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario'. Y lo mismo apuntábamos en relación al plus de transporte en el que, decíamos, esta significación 'aparece con más claridad....(que) es proporcional a los gastos que el trabajador se ve obligado a asumir para acudir al centro de trabajo y regresar a su domicilio una vez finalizada su jornada, con independencia del medio de transporte utilizado'. La aplicación de esta doctrina al caso de autos nos lleva, en consecuencia, a la estimación del recurso en relación a estos conceptos.

SEXTO.-Y la misma respuesta, bien que con otro fundamento, deberá darse a la petición relativa a la incorporación de los restantes pluses en la determinación del importe de las horas extraordinarias que se reclaman. Nuevamente debemos referirnos a la existencia de una doctrina jurisprudencial unificada al efecto (v. últimamente STS 16/5/12 RJ 2012/6524 que remite, a su vez, a la de 7/2/12 RJ 2012/3756). Parte nuevamente el Alto Tribunal en la misma del contenido de la sentencia antes citada, la sentencia de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) en la que se basa para recordar que, y de conformidad con el artículo 35.1 E.T ., 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria'; precepto que, y por su propia dicción literal, no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base'. A partir de esta premisa, y como ya hemos indicado, concluiría el Tribunal, 'es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.

A lo que, añadirá el alto Tribunal, con posterioridad 'se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 69) el recurso 42/08 , que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO'. Se advertía en la misma todavía que de la sentencia del 2007 citada no cabía deducir que 'todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias'. No hay que olvidar, dirá, 'que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados 'complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno...' señalando que dicho complemento 'es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable', con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo'.

Y que la precitada sentencia de 21 febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) 'ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005 (RJ 2005, 1500), recurso 984/04 , señalando: 'esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria'....(y) al referirse 'al mismo trabajo', está señalando en realidad al 'trabajo prestado en las mismas condiciones', lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento'. Y por ello, concluirá, 'la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo....si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de....'. A partir de estos claros criterios doctrinales no podemos sino advertir que, y en el caso que enjuiciamos, no aparecen concretados los términos y los servicios en los que fueron prestadas las horas extraordinarias que se reconocen. Simplemente se habla del número de horas extraordinarias realizadas sin mayor concreción. Acreditación de unos extremos o circunstancias fácticas que, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C ., correspondería obviamente a la parte demandante por cuanto a ella le corresponde inexcusablemente 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda...el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda....'.

El pago de la retribución pretendida depende, como se ha explicado, de la concurrencia de las citadas circunstancias, esto es, de la identidad de los servicios o, y en otros términos, que las horas extraordinarias han sido realizadas en aquéllos en los que se devengan los citados complementos. Y sin dicha acreditación, como decimos, no puede reconocerse devengo alguno. Lo que conduciría inevitablemente, y de conformidad con lo expuestos, a la desestimación de la demanda interpuesta. No establecido así en la sentencia recurrida no podemos sino aceptar la tesis de la recurrente relativa a las infracciones legales y doctrinales alegadas y ordenar la revocación de la resolución para, con desestimación de la demanda, absolver a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sequor Seguridad S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Barcelona en fecha 23/12/10 en los autos seguidos en el Juzgado con el nº. 765/2008, ordenando la revocación de la resolución recurrida para, y con desestimación de la demanda origen de las actuaciones, absolver a la demandada de las peticiones contenidas en la misma. Procédase, una vez sea firme esta resolución, a la devolución de las cantidades depositadas o consignadas a los efectos de la interposición del recurso o a la anulación de los aseguramientos ofrecidos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.