Sentencia SOCIAL Nº 7413/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6236/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2015 - 8001692

F.S.

Recurso de Suplicación: 6236/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 16 de diciembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7413/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Irene y Nicanor frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 5 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 35/2015 y siendo recurrido/a Sacramento . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14-1-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la caducidad de la acción de despido ejercitada por Irene frente a Nicanor y a Sacramento debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Irene prestó servicios retribuidos bajo la dependencia de Sacramento y Nicanor desde el 1.12.2011 como empleada de hogar.

SEGUNDO.- No se formalizó contrato por escrito.

TERCERO.- Las funciones de la empleada de hogar consistían fundamentalmente en el cuidado de Flor , y en la asistencia a la trabajadora familiar que enviaba el Ayuntamiento Otilia y al enfermero Balbino .

CUARTO.- Mediante resolución del Cap del Servei d'Atenció a les Persones de las Comarques de Barcelona se reconoció a Flor un grado de dependencia III y nivel 2.

El Institut Catalá d'Assisténcia i Serveis Socials de la Generalitat de Catalunya dictó resolución de fecha 5.11.2009 por la que se establecía un programa individual de atención a Flor , que incluía un servicio de ayuda a domicilio y una prestación económica a favor de su hija Sacramento como cuidadora no profesional de su madre.

El servicio de ayuda a domicilio fue gestionado a través de la CAP de la Concordia por la trabajadora social Angelina y consistía en un servicio de ayuda a domicilio para el cuidado, aseo personal, etc., de Flor durante una hora de lunes a viernes. Dicho servicio se prestó de 6.8.2009 a 24.8.2014.

QUINTO.- El marido de Sacramento regenta un negocio familiar de alimentación en el que aquélla le ayudaba principalmente por las tardes.

SEXTO.- Sacramento , tras finalizar la prestación económica de la Ley de la dependencia, se dio de alta en el régimen de trabajadores autónomos en fecha 1.4.2014.

SÉPTIMO.- Flor falleció en fecha 24.8.2014, dejando de prestar servicios la actora en el hogar familiar a partir de dicha fecha.

OCTAVO.- En fecha 3.1.2015 la actora remitió burofax a Nicanor en el que se solicitaba que se ratificase en el despido verbal realizado por aquél y su hija el 30.12.2014. El burofax no fue entregado al destinatario.

NOVENO.- La actora promovió acto de conciliación ante el correspondiente servicio en fecha 4.1.2015 por despido, intentándose el preceptivo acto de conciliación el 28.1.2015, que finalizó con el resultado de sin avenencia.

DÉCIMO.- La actora presentó demanda de despido ante el Decanato de los Juzgados de Sabadell el 8.1.2015.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada Nicanor , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social, pese a reconocer la existencia de relación laboral entre la actora y la parte demandada, así como la antigüedad postulada por aquella, desestimó la demanda de despido formulada por la actora por caducidad de la acción al no haber quedado acreditada la fecha del despido postulada por la parte actora.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación tanto la trabajadora actora, a través de los apartados a ) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como la parte demandada, D. Nicanor , para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

Sendos recursos son impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del motivo de nulidad cuya estimación impediría entrar en el examen de los demás motivos alegados, alega la trabajadora actora, al amparo del artículo 193 a) LRJS , la aplicación indebida del artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 217.3 LEC , en relación con los incisos 3 y 4 del artículo 1 del RD 1620/2011 interpretado por las Sentencia del Tribunal Supremo de 21-10-2009 y 24-11-2004 .

Argumenta que la Juzgadora 'a quo' no ha hecho una adecuada distribución de la carga probatoria, exigiendo a la parte actora la acreditación de la fecha del despido, cuando era carga de la parte demandada pues conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo 21-10-2009 le corresponde la prueba de los hechos extintivos y la Sentencia del Tribunal Supremo 24-11-2004 le corresponde probar la caducidad de la acción o de la prescripción.

Dispone, por lo que aquí interesa, el artículo 217 de la LEC :

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. (...)7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'.

De modo que, conforme al artículo 217.3 LEC , la carga del demandado de acreditar los 'hechos extintivos', lo es 'respecto a la eficacia jurídica de los hechos cuya prueba corresponde a la parte actora'y, por tanto, no puede entenderse -como hace la parte recurrente-, que le corresponda acreditar los 'hechos extintivos'entendidos como sinónimo de 'despido'. En apoyo de lo anterior, citar la Sentencia del Tribunal Supremo conforme a la cual '(...)es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en sentencias de 26 de septiembre de 2016 (Recurso: 3681/2016 ) y 9 de mayo de 2016 (Recurso: 1489/2016 ), por citar las más recientes.

Concluyendo, la sentencia recurrida no ha infringido la regla procesal sobre distribución de carga probatoria al entender que ante la falta de prueba, y siendo a la trabajadora a quien correspondía acreditar el hecho del despido alegado, es ella quien debe soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba.

TERCERO.- Entrando en el examen del motivo de revisión fáctica formulado por la parte demandada recurrente, D. Nicanor , con adecuado amparo procesal en el artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa las modificaciones fácticas que a continuación pasamos a examinar, no sin antes, a la vista de la fundamentación del recurso, realizar las siguientes precisiones.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LJS conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntica redacción.

Entrando ya en las revisiones postuladas, se distinguen las siguientes:

Del hecho probado primero, para hacer constar como fecha de inicio de la relación entre las partes el 01.04.2014 lo que deduce de los documentos núm. 1 a 3 de dicha parte consistentes en resolución por la que se reconoció a la esposa del codemandado el grado de dependencia y servicios reconocidos, certificado de la Trabajadora Social sobre la condición de cuidadora de la codemandada, Dª Sacramento , e informe de vida laboral de la codemandada, Dª Sacramento .

El motivo no puede prosperar, pues la antigüedad de la trabajadora la desprende la Juzgadora 'a quo', tras una pormenorizada valoración contenida en el fundamento de Derecho cuarto, de las testificales aportadas al acto del juicio cuyo contenido no es revisable en esta Sede. A mayor abundamiento, los documentos que reseña la parte recurrente no evidencian el error de hecho de hecho supuestamente cometido en la sentencia recurrida pues de los mismos no se desprende, de forma clara y diáfana, sin necesidad de interpretaciones más o menos lógicas la adición propuesta.

Del hecho probado tercero, a efectos de suprimir que las funciones de la actora 'consistían fundamentalmente en el cuidado de Flor ', lo que deduce de la propia sentencia y de la testifical de Otilia y Balbino .

El motivo no puede prosperar, pues al igual que argumentábamos en el apartado anterior, el controvertido hecho probado lo desprende la Juzgadora 'a quo', en el fundamento de Derecho quinto, de la ponderada valoración de las testificales aportadas sobre las que razona extensamente, por lo que no puede ser objeto de revisión, máxime cuando la misma se pretende hacer pero no en base de prueba documental aportada o pericial, ex artículo 193 b ) y 196.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Del hecho probado quinto, para el que propone una nueva redacción que aquí se da íntegramente por reproducida y que deduce del documento núm. 3 consistente en vida laboral de la codemandada.

El motivo no puede prosperar, pues del documento que reseña no se desprende de forma clara y directa la nueva redacción propuesta. Además, se trata de un hecho que la Juzgadora 'a quo' deduce de prueba testifical (la testifical de la hermana y una vecina) y sobre el que razona en el fundamento de Derecho cuarto.

Por último, señalar que la parte recurrente denuncia que la sentencia recurrida deduce los hechos probados de tener por confesa a la parte demandada, extremo este que si bien consta en el primer párrafo del fundamento de Derecho primero, no cabe duda que obedece a un error, pues a continuación, se explica de forma pormenorizada de donde se extrae cada hecho probado y en los demás fundamentos de derecho, particularmente, los fundamentos cuarto y quinto, se valora de forma extensa, pormenorizada y razonada la prueba propuesta y que ha servido para la formación de la convicción judicial.

En síntesis, a pesar de que la sentencia utilice aquélla fórmula, lo cierto es que no hay un solo hecho probado que la Juzgadora 'a quo' de por acreditado de la simple incomparecencia de la parte demandada.

CUARTO.- Entrando en el motivo de censura jurídica formulado por la trabajadora, alega la infracción del artículo 24 de la Constitución , del artículo 217.3 de la LEC , con relación al artículo 1 incisos 3 y 4 del RD 1620/2011 por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar. Alega la parte recurrente que acreditó la prestación de servicios, la jornada y el carácter indefinido, por lo que no le correspondía acreditar que siguió prestando servicios después del 24-8-2014.

La jurisprudencia, de forma reiterada y respecto del artículo 1.214 del Código Civil , predecesor del actual artículo 217 LEC , establecía que sólo podía invocarse su infracción en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el órgano jurisdiccional de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo- Sala 1ª- de 16-12- 85 ( RJ 1985, 6443)); y es que como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de julio de 1991 ( RJ 1991, 5431) 'el art.1214 no contiene norma valorativa de prueba; regula el 'onus probandi' y éste sólo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SS 14 marzo ( RJ 1989, 2044) , 18 ( RJ 1989, 3775 ) y 26 mayo , 13 y 17 julio , 29 septiembre 1989, para lo primero ; y para lo segundo SS 14 febrero 1949 , 29 noviembre 1950 ( RJ 1950 , 1694) , 2 febrero 1952 , 20 junio y 30 diciembre 1954 , 23 septiembre 1986 ( RJ 1986, 4782 ) y 24 julio 1989 ( RJ 1989, 5776) )'.

Aplicando la doctrina expuesta, y aún admitiendo que el artículo 217 LEC pueda fundamentar la censura jurídica, el motivo no puede prosperar, pues como se ha razonado en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución, cuyos argumentos se tienen aquí por reproducidos, no se ha producido una indebida distribución de la carga probatoria, siendo en todo caso la caducidad de la acción apreciable de oficio.

QUINTO.- En último lugar, pasando a examinar el motivo de censura jurídica formulado por la parte codemandada, con adecuado amparo en el artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega la infracción del artículo 5.2 del RD 1620/2011 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, por entender que la presunción legal contenida en el referido precepto -que aplica la Juzgadora 'a quo' y que sirve de base para fijar la jornada de la trabajadora-, admite prueba en contrario, entendiendo que la misma queda desvirtuada por la prueba practicada.

Atendida la fundamentación del motivo que se basa en la modificación fáctica del hecho probado tercero que no ha prosperado, se impone el rechazo del motivo. En otras palabras, no habiendo quedado acreditado -tal y como postulaba la parte recurrente a través de la modificación del hecho probado propuesta-, que las funciones de la actora se limitaran a la asistencia de la trabajadora enviada por el Ayuntamiento y el enfermero, no puede entenderse acreditado que la actora prestara servicios a tiempo parcial.

SEXTO.- En materia de costas rige el principio del vencimiento, ex artículo 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que no ha lugar a la imposición de costas a la actora recurrente, pero sí a la parte codemandada recurrente en tanto que no costa su condición de beneficiario de asistencia jurídica gratuita y que se fijan, como máximo, en 400 euros. Se acuerda la pérdida del depósito que la parte recurrente codemandada haya podido constituir para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la parte actora, Dª. Irene y D. Nicanor , contra la Sentencia de 5 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Sabadell , en autos núm. 35/2015, instados por Dª. Irene contra D. Nicanor y Dª Sacramento , en reclamación por despido, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Se imponen al recurrente codemandado las costas causadas a la impugnante que se fijan como máximo en 400 euros, así como la pérdida del depósito al que se dará el destino que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.