Sentencia SOCIAL Nº 7413/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5237/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8012995
AF
Recurso de Suplicación: 5237/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 1 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7413/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Efrain frente a la Sentencia del Juzgado Social
17 Barcelona de fecha 31 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento nº 270/2016 y siendo recurridos
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y VSL CONSTRUCCION SYSTEMS, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Efrain contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, 'Asepeyo' y 'VSL Construction Systems SA', debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones que se formulan contra ellas en la indicada demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º- La parte demandante, Efrain , nacida el NUM000 .71, sufrió un accidente de trabajo el 26.11.14, mientras prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, 'VSL Construction Systems SA', como oficial de la construcción.

La indicada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con 'Asepeyo'.

2º- A raíz del accidente de 26.11.14, la parte demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el 16.1.15. La mutua demandada le dio de alta el 10.9.15. Sin embargo, la parte demandante impugnó el alta en vía administrativa, lo que dio como resultado que la fecha de alta fuera fijada en el 22.9.15, después de que el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) emitiera dictamen el 21.9.15 proponiendo alta médica con efectos a la fecha de la resolución que dictara el INSS.

3º- Se incoó expediente de valoración de secuelas y la parte demandante fue reconocida por el ICAM, que emitió dictamen el 16.11.15.

El expediente terminó por resolución del INSS de 10.12.15, denegatoria de prestaciones.

4º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

5º- La parte demandante sufrió el accidente de 26.11.14 al resbalar mientras pasaba sobre una viga.

La parte demandante cayó y, en su caída, se apoyó en la mano derecha. Previamente, el 10.10.14, hizo una rotación forzada del hombro derecho mientras desenrollaba un cable de acero que se le escapó.

El diagnóstico de la baja médica de 16.1.15 fue el de tendinitis calcárea del supraespinoso derecho.

Durante la incapacidad temporal, la parte demandante fue diagnosticada de lesión en slap tipo II en el hombro derecho, tratada mediante artroscopia con reanclaje y desbridamiento de quiste paralabral.

Tras el tratamiento, el balance articular del hombro derecho era correcto.

6º- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente total para su profesión habitual asciende a 33.733,16 euros anuales y la fecha de efectos económicos es la del 16.11.15.

La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual asciende a 2.811,09 euros.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Efrain , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,la parte codemandada MUTUA ASEPEYO impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. Disconforme la representación letrada del trabajador demandante formula recurso de suplicación, impugnado por la Mutua codemandada, con un primer motivo, de revisión fáctica, al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS , por el que interesa la modificación del hecho probado quinto.

En primer lugar para modificar la ultima frase que dice: 'Tras el tratamiento, el balance articular del hombro derecho era correcto' y sustituirlo por el siguiente redactado: 'El día del alta médica el balance articular del hombro derecho era correcto'. A lo que no accede la Sala, pues el redactado original encuentra pleno sustento en el informe del ICAM de 16/11/2015 y en el informe pericial de la Mutua.

Asimismo, y en base a la documentación obrante a folios 195 a 199 vuelto, más los documentos numero 28 y 29, folios 200 y 202 del ramo de prueba de la parte actora, se interesa la adición del siguiente párrafo: 'Tras el alta médica el actor siguió en tratamiento por la Mutua por persistencia del dolor en el hombro derecho; se le practicaron infiltraciones y la RM del 21.03.2016 mostró: tendinosis leve supraespinoso.

Tendinosis del margen superior del subescapular. Discretos cambios degenerativos a nivel articulación acromioclavicular. Tenue proceso inflamatorio a nivel de la brusa subacromiosubdeltoidea. Cambios postquirúrgicos a nivel del margen superior de la glenoides /labrum.

La ecografia de fecha 10/02/2017 mostró cambios de tipo degenerativo a nivel de la a. acromioclavicular y glenohumeral, como quistes subcondrales y microcalcificaciones tendinosas. Presencia de escaso líquido a nivel de la bolsa subacromiodeltoidea sugestiva de bursitis. EL tendón del supraespinoso se visualiza engrosado y con liquido en la vaina, sugestivo de tendinitis. El demandante es diestro'.

No se acepta la adición, pues dichos documentos e informes médicos ya han sido valorados por el Juzgador de instancia, sin que pueda sustituirse la valoración objetiva e imparcial del Juez por la interesada y parcial del recurrente, que además posterga aquellos informes médicos que son contrarios a la tesis revisora.

Así, silencia la resonancia magnética practicada el 31-7-2015, que indica mínimos cambios por tendinosis en el supraespinoso. Se omite también que en visita a la Mutua en 10-9-2015 la movilidad era completa, excepto en los últimos grados de retroversión, constatándose en visita de 14-9-2015 dolor solo al final del movimiento.

Además, en visita de 12-1-2016 el actor solo presentaba limitación por dolor a los últimos grados de elevación y rotación interna. Y aunque la visita de 4-3-2016 parece sugerir un empeoramiento, es lo cierto que, al tiempo del hecho causante (16-11- 2015), el estado del paciente se corresponde con el resultado de las primeras visitas, esto es, con una limitación en los últimos grados del balance articular, presentando a la exploración actual, según pericial de la Mutua en el acto del juicio, realizada por especialista en Traumatología y Ortopedia, una limitación en los últimos grados de elevación del hombro derecho.

Por todo ello no se evidencia error judicial en la valoración probatoria, debiendo mantenerse el hecho probado quinto en sus propios términos.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica se acusa infracción de los arts. 137.4 y 137.3 LGSS .

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias del trabajador demandante, hemos de estar de acuerdo con la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia. Las incapacidades se establecen según sus efectos sobre el trabajo desarrollado por el trabajador. De esta forma, para la declaración de una incapacidad hay que tener en cuenta la relación lesiones-función. Es decir, para determinar el grado de incapacidad no hay que basarse en la mera descripción objetiva de las secuelas, sino en el déficit orgánico o funcional que provocan y, en definitiva, su incidencia en la capacidad laboral del trabajador. De esta manera, unas lesiones pueden ocasionar una incapacidad si el trabajo requiere un esfuerzo físico y, sin embargo, no tener la misma consideración si el trabajo es sedentario.

En el presente caso, hay que concluir que las limitaciones funcionales derivadas del cuadro lesional no merman la capacidad del demandante para desempeñar las tareas principales de su profesión habitual de oficial de la construcción. La patología de hombro derecho, siendo el actor diestro, puede producir ciertas dificultades, pero no impide atender de modo adecuado los requerimientos ergonómicos de la profesión, pues la limitación por dolor sólo se da a los últimos grados de elevación. Debe recordarse que tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial, y, en el caso que nos ocupa, tal limitación es sin duda menor, por lo que entendemos que la secuela de hombro derecho no ha de impedir realizar el trabajo habitual con un rendimiento laboral normal, teniendo además en cuenta que no consta disminución de fuerza relevante de las extremidades superiores.

Por cuanto queda dicho hay que concluir que las lesiones acreditadas no tienen entidad suficiente para determinar en este momento incapacidad permanente en grado alguno, lo que determina el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia combatida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Efrain contra la Sentencia de 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Barcelona en sus autos núm. 270/16, promovidos por dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa VSL Construction Systems SA, en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.