Sentencia Social Nº 742/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00742/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100539, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000500 /2007

Materia: ACCIDENTE

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s: INST. NAC. SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, Casimiro y A.G. SIDERURGICA BALBOA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 0000831

/2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 742/7

En el RECURSO SUPLICACION 500/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ A. DE LA FUENTE MADUEÑO, en nombre y representación de MUTUA PATRONAL FREMAP, contra la sentencia de fecha 11/04/07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 831/2006, seguidos a instancia de D. Casimiro parte representada por el Sr. Letrado D. RAFAEL GIL NIETO frente al recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado de la Seguridad Social, y A.G. SIDERURGICA BALBOA S.A., en reclamación por ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Casimiro , nacido el 23-04-65 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM000 , que venía trabajando con la categoría de Oficial Primero en la empresa codemandada Siderurgica Balboa, S.A., dedicada a dicha actividad, sufrió un accidente laboral el 12-12-03, consistente en la realización de un giro brusco de la muñeca derecha con el resultado de fractura del hueso semilunar. SEGUNDO.- Tras recibir la correspondiente asistencia médica, quirúrgica y rehabilitadora con cargo a la Mutua Aseguradora Fremap, también demandada, que en la referida fecha tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales en la empresa, le queda como secuela permanente, artrosis de la muñeca, dolor, tumefacción y pérdida de fuerza. TERCERO: En base a las cuales fue declarado por el Inss, también demandado, afecto a meras lesiones permanentes no invalidantes, calificación que fue confirmada por el Juzgado de lo Social por Sentencia de 23-08-05. CUARTO: Con posterioridad a Enero del 2004 fecha del accidente, sufrió un nuevo traumatismo en la misma muñeca, diagnosticándosele con "diastasis escafo-lunar por ruptura del ligamento escafo-lunar". QUINTO: Instado expediente de revisión por agravación, y emitido nuevo informe por la Unidad Médica el 9-06-06, por resolución de 14-07-06 fue desestimada su solicitud de ser declarado afecto a una Invalidez Permanente Parcial. No conforme y agotada la via administrativa previa, presentó demanda en el Juzgado de lo social reproduciendo su pretensión, demandado igualmente deducida frente a las entidades gestor4a, la Mutua y la empresa. SEXTO: El actor continua con las mismas limitaciones que con anterioridad, teniendo reducida la movilidad palmar de la muñeca en más de un 50%, siendo previsible en un corto plazo la necesidad de una astrodesis radio-carpiana".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Casimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y la empresa A.G. SIDERURGUA BALBOA, sobre grado de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto a dicha invalidez con el grado de PARCIAL para su trabajo habitual por agravación de sus secuelas derivadas del accidente sufrido el 12-02-03, condenando a dichos demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como al abono de una indemnización en cuantía igual a 24 mensualidades de su base reguladora anterior al accidente, indemnización que será hecha efectiva por la empresa y por subrogación, la Mutua, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Inss y de la Tesoreria".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada FREMAP. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20/07/07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de instancia, desfavorable para la Mutua, al estimar la demanda deducida por el trabajador con el consiguiente reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo, se alza aquélla interponiendo el presente recurso de suplicación, sirviéndose, para intentar cambiar el sentido del fallo que le es adverso, de un total de seis motivos, que ampara en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando tanto la nulidad de la resolución recurrida, como la modificación fáctica y la revisión en derecho, a fin de que se declare que el trabajador accionante no está afecto dicho grado de incapacidad sino de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo, que le fue reconocida por la Entidad Gestora, revocando con ello la resolución de instancia.

SEGUNDO: Como hemos adelantado, en el primer motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la reposición de los autos al momento anterior a haberse producido infracciones de normas o garantías del procedimiento que han ocasionado indefensión, denunciando la infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con el artículo 97.2 de la LPL y 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tal y como se extrae de los motivos dedicados a la revisión fáctica que constan en el segundo y tercero del escrito de interposición, en cumplimiento de lo que constituye doctrina jurisprudencial en relación al alegato de insuficiencia fáctica de la sentencia recurrida, de la que es exponente la sentencia de 4 de octubre de 1995 del Tribunal Supremo , estos casos de denuncia de insuficiencia fáctica, los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988, 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990 . Desde esta perspectiva hemos de analizar lo solicitado por el recurrente a lo que ha de añadirse que la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no puede prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada, doctrina que viene siendo mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 y 16-5-1988 o de 30 de octubre de 1991 .

En aplicación de lo expuesto y teniendo en consideración, tal y como se pronuncia la sentencia de 10 de julio de 2000, Recurso de Casación número 4315/1999 , que nos enseña que "Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto (STC de 12 de diciembre de 1994 ). Como afirma la jurisprudencia (STS de 22 de enero de 1998 ). «La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley»", hemos de decir que no procede decretar la nulidad solicitada, por cuanto que la resolución de instancia cumple los mínimos exigidos por la norma. No consideramos que concurra la denunciada insuficiencia, que sustenta la recurrente en que la sentencia no incluye el análisis del puesto de trabajo que ambas partes aportan y por ello incontrovertido, ni alude al informe emitido por el Jefe de Servicio de Prevención de la empresa empleadora (folio 166 de los autos), en el que según el recurrente se pone de manifiesto que el trabajador mantiene su plena capacidad laboral sin merma por las lesiones del accidente de trabajo sufrido el 12 de diciembre de 2003, y que por razones organizativas desde enero se forma en otro puesto, pero sin que las lesiones del accidente hayan motivado dicho cambio. Y no concurre tal pues la sentencia refiere en su hecho primero la categoría profesional del demandante, Oficial 1ª en industria siderometalúrgica, tal y como alega el trabajador recurrido, quién, incluso, se atiene al informe aportado por la Mutua recurrente en el que se expone el análisis del puesto de trabajo, aún no compartiendo la misma interpretación. Cuestión distinta son las conclusiones que se pretendan extraer de dichas pruebas, tal y como el recurrido invoca, sin deber olvidar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando a modo de ejemplo la en sentencia de 23 de febrero de 2006, RCUD 5135/2004 , en lo que respecta al concepto de profesión habitual, a la que esta Sala se remite.

En la resolución de instancia se refiere que el demandante ostenta la categoría profesional de Oficial 1ª en industria siderometalúrgica, lo que hemos de considerar suficiente para el análisis de la pretensión que se ventila.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita el recurrente la modificación del relato fáctico en la modalidad de adición, a fin de que se añada un hecho probado séptimo cuyo texto propone con sustento en el informe pericial sobre el análisis del puesto de trabajo que obra a los folios 141 a 147 de los autos, y aportado por la propia actora a los folios 40 a 46, para recoger las tareas que realiza el demandante en su puesto de trabajo. Nada obstaría, en principio, a tal adición, pero incluye también cuestiones tales como el método correcto para la realización de dichas tareas y valoraciones en cuanto a la actividad que realiza el trabajador, omitiendo a su vez aquellas tareas que le perjudican. Siguiendo con la revisión fáctica, en el motivo tercero de recurso, solicita la adición de otro hecho probado de nueva factura, que sustenta en el folio 166, informe emitido por el Jefe de Servicio de prevención de la empresa, Don Roberto , informe que al considerar que no fue expresamente impugnado es hábil a los fines propuestos (1.225 del Código Civil), proponiendo la siguiente redacción "El actor mantiene su plena capacidad para desarrollar las tareas de su puesto de trabajo sin merma por las lesiones derivadas del accidente sufrido el 12 de diciembre de 2003, y por razones estrictamente organizativas desde Enero se forma en otro puesto, pero sin que las lesiones del accidente hayan motivado el cambio". Y por último, en el motivo cuarto, solicita se suprima el párrafo segundo del primer fundamento de derecho de la sentencia, con sustento en los informes médicos de síntesis obrantes en el expediente de fechas 11 de enero de 2005 y 8 de junio de 2006, por considerar que tal afirmación con valor fáctico no tiene sustento en prueba alguna.

Respecto de la pretensión revisoria que plantea la recurrente, debemos recordar, en primer lugar, que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» (sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales».

Teniendo en cuenta lo anterior, tal y como mantiene el recurrido, conlleva que la pretendida revisión no puede prosperar, por cuanto que:

1. La primera adición que solicita, en lo que atañe al puesto de trabajo del demandante, contiene afirmaciones subjetivas que no pueden tener acceso al relato de hechos probados, no obstante lo cual sí se puede tener en consideración la dualidad del puesto que desempeña el recurrente en la forma en que se admite por el impugnante, y que atañen al control de la fabricación en cabina CV-4 y corte y control de calidad del corte CV-4, de forma que la segunda actividad (que es en la que inciden las secuelas del accidente de trabajo sufrido), de corte y control, se efectúa utilizando en ella para el corte una cizalla, para lo que dispone de una botonera, permaneciendo el trabajador de pie o pie-apoyado junto a la botonera hasta que la barra del redondo que debe ser cortado llega al tope de la mesa, el operario acciona la cizalla presionando un botón y ejecuta el corte, siendo que cada barra de redondo de 60 metros precisa de 4 o 5 cortes. Realizados los cortes el operario deja parado el avance de los redondos y elimina los defectuosos, retirándolos colocándose en un extremo de la mesa cogiendo el redondo por un extremo y levantándolo con un movimiento de látigo para trasladarlo al estante situado junto a la mesa (movimiento flexión- extensión de antebrazo y un pequeño giro de muñeca).

2. El documento que cita obrante al folio 166, no pasa de ser una mera declaración testifical escrita, que ni puede sustentar una pretensión revisoria, ni las apreciaciones de quién lo suscribe pueden tener acceso al relato fáctico.

3. Como se extrae de la doctrina expuesta y ha sido declarado con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995, 17 de diciembre de 1996, 18 de marzo de 1997, 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica, razón por la cual en modo alguno es admisible la pretensión de supresión que expone el recurrente en el motivo cuarto. Además, en cuanto a ello hemos de remitirnos al informe de la Unidad Médica de 9 de junio de 2006, en relación con la sentencia de esta Sala que obra a los folios 49 a 53 de los autos.

TERCERO: Teniendo en consideración que el quinto motivo de recurso lo vincula el recurrente al éxito de las modificaciones fácticas estudiadas, hemos de pasar al estudio del motivo sexto, formulado de forma subsidiaria para el supuesto del fracaso de las mismas. Este motivo, que lo ampara la disconforme en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo dedica a la denuncia de la infracción de los artículos 134, 137.3, 143 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , tiene por finalidad razonar que el demandante no está afecto del grado de incapacidad permanente parcial reconocido.

En cuanto a la cuestión suscitada en el presente recurso, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que por error cita la recurrente), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

CUARTO: Partiendo pues de las precedentes consideraciones, y en especial de la necesaria disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal que han de ocasionarle al trabajador las secuelas derivadas del accidente laboral para ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial, es lo cierto que el mismo padece dolor, molestia y pérdida de fuerza en la mano derecha, rectora, de evolución crónica con movilidad limitada en más del 50%.

Teniendo en cuenta las limitaciones descritas, la concurrencia de agravación de su estado físico, pues inicialmente la movilidad estaba limitada en menos del 50%, y las funciones a realizar, tal y como ya hemos dejado expuesto, hemos de confirmar el criterio mantenido por la resolución recurrida. Ello es así pues, si nos centramos en el concreto puesto de trabajo del demandante, como así lo hace el recurrente, es claro que para la actividad que desarrolla en el corte y control de los redondos de acero que exige un esfuerzo manual tal y como hemos dejado expuesto, le produce al trabajador la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, pues aquélla, conforme ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, debiendo emplear un esfuerzo físico superior, supuesto que consideramos concurre en el caso debatido.

Es por lo hasta aquí expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por por el Sr. Letrado D. JOSÉ A. DE LA FUENTE MADUEÑO, en nombre y representación de MUTUA PATRONAL FREMAP, contra la sentencia de fecha 11/04/07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 831/2006, seguidos a instancia de D. Casimiro parte representada por el Sr. Letrado D. RAFAEL GIL NIETO frente al recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado de la Seguridad Social, y A.G. SIDERURGICA BALBOA S.A., en reclamación por ACCIDENTE, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que una vez firme que sea la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del letrado del trabajador impugnante en la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.