Sentencia Social Nº 742/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2216/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002216/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00742/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021603, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2216/2007

Materia: CANTIDAD (Accidente de Trabajo)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID, DEMANDA 811/2005

J.S.

Sentencia número: 742/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a siete de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2216/2007, formalizado por el Letrado D. Oscar García Andrés en nombre y representación de Gerardo y asimismo formalizado por el Letrado D. Alfonso Gordon Esteban en nombre y representación de UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A., contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID, en sus autos número 811/2005, seguidos a instancia de Gerardo frente a CONSTRUCCIONES Y OBRAS COTISA S.L., UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A., CATALANA DE OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, sobre Cantidad (Accidente de Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Gerardo con D.N.I. n° NUM000 venía prestando sus servicios para la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS COTISA S.L., con antigüedad de 02.04.2002,categoría profesional de Peón y remuneración mensual de 1009,20 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- COTISA tenía subcontratado a UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. la ejecución de la albañilería de la obra que se estaba desarrollando para la construcción de 77 viviendas en la calle Marqués de la Valdavia, 107 de Alcobendas (Madrid).

Sobre las 11:45 horas del día 08.05.2003 se produjo un accidente de trabajo cuando el actor conduciendo un toro (máquina elevadora), después de dejar un palet de cemento sobre la plataforma encima del garaje, salió marcha atrás en un espacio pequeño por lo que rompió y arrancó las protecciones que había instaladas, que no eran para aguantar el empuje de la máquina y sí solo para evitar caídas de los trabajadores, cayendo a la rampa de acceso al garaje (altura aproximada 2,50/3,00 metros).

TERCERO.- DON Gerardo era la única persona autorizada por COTISA S.L. para manipular la máquina Dumper y carretilla elevadora (toro), habiendo recibido la formación necesaria y normas básicas de seguridad. Así se lo había comunicado COTISA a UICESA (folios 459 y 460 que se da por reproducido).

El toro que manejaba el accidentado estaba puesto en la obra por UICESA que lo tenía arrendado a otra empresa. La función de esta máquina es distribuir el material a un mismo nivel.

El actor había subido con el palet de cemento por una rampa hasta la plataforma donde se produjo el accidente.

El Sr. Gerardo era la única persona que manejaba el toro.

Hasta el día 07.05.03 conducía un toro pequeño con un sistema de manejo clásico con palancas de marcha atrás y adelante y palancas de subida y bajada de mercancía.

La formación y equipo que había recibido el demandante era para el manejo de esta máquina.

En la tarde del día 07.05.06 UICESA puso en la obra un toro nuevo, de mayor capacidad de carga y más sofisticado, al estar automatizado y con un sistema de botones.

Al recibir la máquina se encontraban presentes los Encargados de COTISA y UICESA que nada dijeron al actor.

Sin dar instrucciones, ni formación ninguna al demandante de la nueva máquina, el Encargado de COTISA le hizo entrega de las llaves, que había recibido a su vez del encargado de UICESA.

El actor estuvo conduciendo el toro en la tarde del día 07.05.06 y en la mañana del día siguiente hasta que se produjo el accidente ante la presencia de los encargados de COTISA y de UICESA sin que ninguno le prohibiera su uso.

El toro disponía de cinturón de seguridad y documentación en regla. No consta si el actor al momento del accidente lo llevaba puesto.

(Testifícales practicadas D. Rosendo , D. Jesús Manuel , D. Benedicto y D. Gustavo , y declaración D. Serafin (folios 382 a 384 ) y D. Juan Francisco (folios 385 a 387).

CUARTO.- Del accidente de trabajo se levantó Acta de Infracción n° 56.006/03 de fecha 22.07.03 que sanciona a COTISA, S.L. por falta grave en grado mínimo con 1.502,54 euros (folios 212 y 213).

QUINTO.- Por el accidente se siguen Diligencias previas 781/04 ante el Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcobendas.

Ante el Juzgado Social n°30 de Madrid se tramitaron los autos 357/05 en que el actor reclamaba la responsabilidad derivada del convenio al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

SEXTO.- Por resolución del INSS de fecha 18.01.2005 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo con derecho a una pensión de 1098,59 euros y efectos jurídicos desde 25.08.04 y económicos a partir de 26.08.04 siendo responsable del pago IBERMUTUAMUR Mutua de AT y EP de la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- El capital coste de la pensión de incapacidad permanente Absoluta constituido ha sido de 237.192,92 euros (100%), 166.035,04 (70% a cargo de la Mutua), 71.157,88 euros (30% a cargo de TGSS) y 5.458,69 euros (intereses a ingresar). (Folio 335).

El demandante ha percibido 15.238,92 euros en concepto de subsidio de Incapacidad Temporal correspondiente al período comprendido entre el 08.05.2003 y el 31.12.04 de los cuales fueron abonados a través de la empresa mediante el sistema de pago delegado 12.160,86 euros y directamente por la Mutua IBERMUTUAMUR que cubre el riesgo de accidente de trabajo a la empresa COTISA 3.078,06 euros.

OCTAVO.- Como consecuencia del accidente y hasta la estabilización lesional el Sr. Gerardo empleó 388 días, todos los cuales fueron con estancia hospitalaria e impedimento para sus ocupaciones habituales, y le quedaron las siguientes secuelas:

Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas de intensidad grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, existiendo necesidad de supervisión de las actividades de la vida diaria y restricción al hogar.

Epilepsia con crisis generalizadas tónico-clónicas bien controlada médicamente. Estenosis traqueal con insuficiencia restrictiva (Restricción tipo II, del 65%). Cicatrices:

- De 3 cms en cuero cabelludo de región occipital izquierda y de 1 cm en la misma región derecha.

- Pequeña cicatriz sobre raíz nasal y en la zona media del pabellón auricular derecho.

- Cicatriz de traqueotomía de 2x1 cms.

(Folios 367 y 368 que se da por reproducido)

NOVENO.- CONSTRUCCIONES Y OBRAS COTISA S.A. tiene concertado con CATALANA OCCIDENTE S.A. la póliza n° 8- 3.025.727-M de fecha 22.09.2000 renovable anualmente que cubre el riesgo de responsabilidad civil hasta un límite de 10.060.000 euros por víctima con una franquicia de 600 euros por víctima (folios 418 y ss).

UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. tiene suscrito con MAPFRE INDUSTRIAL la póliza n° 0960370061485 de fecha 31.12.02 renovable anualmente que cubre el riesgo de responsabilidad civil de la demandada hasta el límite de 150.000 euros por víctima y franquicia de 15.000 euros por víctima. (Folios 475 a 488).

DÉCIMO.- En fecha 13.07.05 se presenta demanda de conciliación ante el SMAC frente a las codemandadas. Celebrándose el acto administrativo el 29.07.05 con el resultado que recoge el Acta extendida al folio 8 que se da por reproducido.

Presentada demanda judicial el 10.10.05 se suspendió el señalamiento previsto para el 07.02.06 y 26.04.06 por las causas que recoge el Acta (folios 258 y 276 que se da por reproducidos), celebrándose finalmente en la fecha señalada de 12.07.06.

En el acto del juicio al que no compareció estando citado legalmente y con apercibimientos legales CONSTRUCCIONES TÉCNICAS ALTISAI, S.L., la parte actora desistió de esta empresa y de la codemandada VICÓN OBRAS S.L, con el asentimiento de las partes."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda formulada por DON Gerardo frente a CONSTRUCCIONES Y OBRAS COTISA S.L. y su aseguradora CATALANA OCCIDENTE S.A. y UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y su aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL, debo condenar y condeno solidariamente a las aseguradoras a abonar al actor la cantidad de 11.892,47 euros si bien respondiendo solidariamente ambas empresas hasta el importe de la franquicia respectiva."

La sentencia fue aclarada por auto de fecha 1-9-06 y asimismo por auto de fecha 14-9-06 .

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte codemandada (UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.). Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha cuatro de mayo de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinticuatro de octubre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida en suplicación por el actor y por ambas empresas constructoras demandadas, si bien el de una de éstas ha sido ya inadmitido por auto firme de la Sala de fecha 18-10-07 habiendo impugnado aquél el recurso empresarial aún pendiente y cada una de las empresas y ambas aseguradoras el recurso del actor.

Se hace necesario el examen previo del recurso empresarial porque su acogimiento comportaría la absolución de la parte demandada y la revocación de la sentencia de instancia, lo que determinaría, en fin, la innecesariedad de resolver sobre el recurso del actor dirigido exclusivamente a incrementar la cuantía de la indemnización reconocida en aquélla.

El recurso en cuestión -de "Uicesa Obras y Construcciones S.A."- consta de tres motivos, el primero de los cuales tiene su apoyo procesal en el apartado b) del reiterado art 191 de la LPL y pretende la modificación del hecho tercero de la sentencia recurrida en los concretos términos que menciona de sus párrafos primero, sexto, octavo, noveno y décimoprimero, lo que no cabe acoger pues siendo lo más relevante al respecto la manifestación de que "el trabajador no iba sujeto a la máquina con el correspondiente cinturón de seguridad del que iba dotada" (propuesta revisora del párrafo undécimo, donde se dice que "no consta si el actor al momento del accidente lo llevaba puesto"), ello se apoya en la testifical practicada, la cual es una prueba que no sólo se evalúa en la instancia conforme a las reglas de la sana crítica, según establece el art 376 de la LEC sino que no es susceptible de revisión en suplicación, a lo que se ha de añadir que tampoco es válido al respecto acudir al acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo cuando ésta no se refiere a hechos presenciales o de apreciación directa del propio inspector sino a manifestaciones de terceros porque entonces se trata de una testifical de referencia con menor trascendencia aún que esa misma prueba practicada a la presencia judicial y en los términos y con las garantías procesales pertinentes que permitirían repreguntar a la parte contraria.

Lo mismo sucede con la manifestación que se pretende introducir de que el encargado dio órdenes al actor de que no cogiese la máquina (propuesta en relación con el párrafo octavo) que deriva también de una declaración testifical practicada en juicio (folio 351 de los autos).

En lo demás, la valoración conjunta de toda la prueba practicada a que se hace expresa referencia en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia lleva a igual conclusión desestimatoria de las pretensiones de introducir las frases destacadas en negrita a lo largo del texto del repetido ordinal tercero al objeto de tratar de sostener la falta de responsabilidad empresarial, sin que sea por otra parte necesario añadir que el actor poseía los conocimientos para realizar su tarea (párrafo primero) cuando ya se dice que había recibido la formación necesaria, no siendo de atender tampoco la sutil propuesta relativa al párrafo sexto que supondría sustituir la subfrase "para el manejo de esta máquina" por la de "para el manejo de este tipo de máquinas", instando además, sin decirlo expresamente, la supresión de la primera parte del párrafo noveno que reza "sin dar instrucciones ni formación ninguna al demandante de la nueva máquina......", lo cual no tiene tampoco una base suficiente para prosperar porque de la documental que se señala al respecto no resulta más que se trata de una Dumper Toro pero es evidente que si existen modelos diferentes de simultánea aparición en el mercado es porque uno es más completo o distinto que el otro y si uno de ellos es posterior en el tiempo, ha de incorporar innovaciones y mejoras respecto del anterior pues si no, no se entiende su adquisición por quien ya posee la máquina y la sustitución correspondiente si la que se tenía se encuentra en estado de servir (no consta otra cosa), de modo y manera que para tratar de sostener la tesis empresarial se precisaría, de antemano, y como ya se ha dicho, un informe pericial que determinase en qué consisten concretamente los cambios y si con ellos resulta necesario o conveniente alguna instrucción o información adicional, por pequeña que sea, toda vez que un error por tal causa en la manipulación puede comportar efectos negativos importantes para el trabajador (operar un mando o botón que realiza una función diferente de la pretendida, p.e.), debiendo señalarse, en fin, que el subrayado del párrafo del acta de infracción que efectúa la recurrente con cita del folio 43 de los autos no recoge más que una mera especulación o hipótesis y no un hecho constatado ("en una de las maniobras el trabajador debió distraerse.........") de manera que sólo constituye una de las varias explicaciones posibles al accidente, pudiendo ser otra precisamente la de que accionase por error o falta de instrucción el botón que no debía porque el panel correspondiente era distinto en todo o en parte que el de la máquina que había venido utilizando hasta entonces, aunque fuese, acaso, mínimamente, o como dice la otra empresa en su recurso tratando de restar importancia a tales cambios: "el accionamiento es -en la nueva máquina- por botones en vez de palancas elevantes".

SEGUNDO.- El segundo y tercero son susceptibles de tratamiento conjunto en cuanto que éste (tercero) se circunscribe a la denuncia de infracción del art 42 del ET ya mencionado en el anterior (segundo ) el cual considera vulnerado el art 1.101 del C.C . en relación con los arts 14, 15 y 24 de la LPRL y con el precitado art 42 estatutario, no siendo tampoco atendibles ninguno de los mismos en función precisamente del contenido de tales preceptos y de cuanto se ha razonado ya en los fundamentos de derecho segundo y tercero de esta sentencia en relación con el recurso de la otra empresa, que se da por reproducido, debiendo significarse respecto de la referida responsabilidad solidaria, que aunque no cabe entender como indica el actor en su escrito de impugnación que la cita del art 42.2 del ET en el sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida se debe muy probablemente a un error de transcripción queriendo señalarse ese precepto pero de la LPRL (lo que no es posible puesto que este apartado de ese artículo de esta última norma está derogado por el apartado 2 .c) de la Disposición derogatoria única de la LISOS) es lo cierto que es el art 24 de la LPRL , que también mencionan la recurrente y el trabajador impugnante (aunque en sentido contrario), el aplicable al caso en su apartado 3, puesto que no se deduce de la relación fáctica que dicha empresa haya cumplido y observado correctamente el deber de vigilancia que le incumbe, tal y como resalta el actor en su impugnación, y a mero título de ejemplo puede señalarse al respecto que según el inalterado párrafo octavo del hecho tercero de la sentencia recurrida, "al recibir la máquina se encontraban presentes los encargados de Cotisa y Uicesa que nada dijeron al actor".

No hay constancia suficiente, en cualquier caso, de que la recurrente observase cumplida y correctamente todas sus obligaciones en la materia, no bastando con alegar haber cooperado en mayor o menor medida o haber entregado el plan de seguridad a la otra empresa, y el hecho de que ese deber de vigilancia también incumbe a esta última no exime de responsabilidad a aquélla, siendo evidente que si dicha obligación se hubiera cumplido en los términos debidos el accidente no habría tenido lugar.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta los efectos prevenidos en los arts 233 y 202 de la LPL en relación con el pago de honorarios al Sr. Letrado del actor impugnante del recurso y a la pérdida del depósito y consignación efectuados una vez sea firme esta resolución.

CUARTO.- El recurso del actor, por su parte, con un orden gráfico que no resulta de la claridad deseable, consta de tres motivos, el primero amparado en el apartado b) del art 191 de la LPL, el segundo en el c) de ese mismo precepto y norma y subdividido en cuatro apartados (numerados del 1 al 4 el primero de ellos y en negrita, que se vuelve a dividir en dos ordinales, y del segundo al cuarto con numeración sin negrita el segundo y tercero, como los dos subapartados del anterior, y el cuarto en negrita de nuevo) y el tercero y último que, en realidad, no constituye motivo pues se limita a reseñar que "no obstante lo anterior, esta parte reconoce que la valoración del daño sufrido por mi defendido realizada desde el punto de vista de los accidentes de tráfico, no vincula en absoluto a la jurisdicción social, por ello la cantidad solicitada en demanda por esta parte supondría el máximo a otorgar en virtud del principio de justicia rogada, pudiendo quedar al arbitrio del tribunal el quantum indemnizatorio".

En el suplico, en fin, del escrito y tras una elaborada relación de lo que se solicita que se mantenga y se revoque de la sentencia de instancia, se concluye concretando que la indemnización bruta debe ascender a un total de 632.678,82 ?, de cuya cantidad habrán de deducirse como importe de capital coste y por prestaciones de IT, la cifra de 252.431,84 ?, quedando definitivamente fijado el importe de la reclamación en 380.246,98 ?, más la condena en costas "a las partes que se opusiesen al mismo", petición esta última que, de antemano, no es posible atender, a la vista del contenido del art 233.1 de la LPL que se refiere a la "parte vencida en el recurso", en referencia a la parte recurrente y no a la recurrida.

Sentado lo anterior, el motivo inicial de dicho recurso (el del demandante), pretende con la articulación precitada, la revisión del hecho octavo de la declaración fáctica de la sentencia de instancia, de modo que, en sustancia, se diga que dicho trabajador tiene reconocida por la CAM una minusvalía del 75% y que con el documento que la declara se acredita que necesita de ayuda de tercera persona y que tiene dificultad para la movilidad, añadiéndose que asimismo tiene reconocida una IPA por el INSS cuyo documento acredita las lesiones y las limitaciones que consigna el recurrente, subrayando la de que sabe escribir su nombre pero no ha sido capaz de volver a leer. A los fines antedichos cita los folios 372-374 y 375-379 de los autos, mencionando más adelante el acta de juicio (folios 343-354) y el informe médico forense (folios 367-368).Este último es el que ha seguido el Juez de instancia para el cálculo que efectúa en su quinto fundamento de derecho donde lo cita expresamente.

Ha de señalase al respecto que nada tiene que ver con las prestaciones derivadas de accidente de trabajo el grado de minusvalía reconocido por la CAM, cuya finalidad y regulación es otra, por lo que lo que pueda haberse determinado en la resolución pertinente al efecto no tiene por qué tener cabida en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, y en cuanto al ims, si el Juez de instancia en uso de la libertad ponderativa que le concede el art 348 de la LEC ha optado por el contenido del informe médico forense -que es también un dictamen público- frente a aquél, la Sala no puede revisar su criterio, máxime cuando se trata de dilucidar el alcance de una indemnización por accidente de trabajo y no la prestación pública correspondiente derivada de dicha contingencia, por todo lo cual el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- El segundo sostiene que "la indemnización concedida en sentencia a mi defendido es excesivamente baja y no está acorde con la realidad social del daño", al que se aplica en detallar argumentando que solicitó se aplicase el sistema de valoración del daño vigente para accidentes de automóvil pero que ello no vincula al Juez de lo Social en lo que constituye un ejercicio dialéctico contradictorio que se mantiene a lo largo del recurso, como ha cuidado en reseñar la parte contraria.

Según su punto de vista, hay conformidad con lo resuelto en orden a los días de hospitalización, secuelas 2 y 3 y perjuicio estético, y no la hay respecto de la secuela nº1 ni en relación con los factores de corrección (daños morales complementarios, incapacidad permanente absoluta y perjuicios morales a familiares) y conforme a su particular contabilidad propugna que se otorgue una valoración de 75 puntos (puesto que la escala normativa discurre entre 50 y 75) frente a los 50 reconocidos en la sentencia recurrida, sin que la Sala pueda establecer un criterio diferente cuando de una valoración libre se trata, pues el/la Juez de instancia, que goza del fundamental instrumento de la inmediación que el proceso depara en esa fase con los sujetos y la prueba del mismo -de lo que la Sala carece- ha ponderado todas las circunstancias concurrentes en el caso para optar entre una de las puntuaciones posibles, de manera que no cabe recalificar cuando la puntuación escogida está en la escala aplicable y sólo se hace depender del arbitrio del dirimente el valor escogido, aunque sea el menor de los que configuran la referida escala, que, en principio, puede aplicarse tanto como el mayor propugnado por el recurrente.

A ello se ha de añadir que el valor del punto no es el que se dice en el recurso (2.506,97 ?) sino el inferior que en función de la edad del accidentado y el número de puntos concurrentes aparece en la Tabla III del baremo actualizada por Resolución de 20 de enero de 2003 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, al ser ese año cuando tuvo lugar el accidente y que coincide sustancialmente con el aplicado, sin que de contrario se haya instado ninguna rectificación en este concreto extremo.

Mantenido este parcial y habiendo conformidad, como se decía, en los dos restantes que conforman las secuelas relacionadas en el quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, se llega a la conclusión que de la operación aritmética expresada en el apartado Primero,11,b) del Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor:

(100-M) X m + M

100

el resultado de la aplicación de dicha fórmula es, en efecto, 69, de modo que ni en una sola de las tres secuelas se llega a los 75 que sería necesario superar, ni tampoco se consiguen más de los 90 con la suma de las varias concurrentes y mediante el empleo de la fórmula antedicha -que el actor no aplica- para poder reconocer daños morales complementarios, según la Tabla IV del referido Anexo, no pudiéndose argumentar al respecto que "esta parte utiliza el baremo aplicable a los accidentes de circulación para cuantificar de forma objetiva el daño pero esto no significa que dicha normativa haya de ser de aplicación plena al presente procedimiento...............pues la aplicación de una norma no concebida para la Jurisdicción Laboral podría dar lugar a incongruencias............", porque aunque pudiesen producirse en mayor o menor medida tales desajustes, no cabe, de todos modos, que acudiendo a ese razonamiento se pueda utilizar sólo lo que más conviene de cada cosa, y desde luego ni siquiera en la más negativa de las situaciones posibles se podría llegar a la conclusión práctica de que el accidentado haya de devolver dinero, por absurda.

De igual modo, si la sentencia ha optado por una valoración intermedia respecto de los límites económicos máximo y mínimo de la IPA, la Sala tampoco puede revocar dicho criterio y acoger el de la parte que postula el máximo, puesto que hay libertad para decidir dentro de dichos extremos, siendo de señalar que no sólo ha de tenerse presente el daño sino que es necesaria una posterior lectura del alcance del mismo y todas sus circunstancias en el caso concreto que sólo el/la Juez de instancia tiene a la vista.

Por lo que hace a los perjuicios morales familiares, en fin, no cabe su acogimiento pues ni se mencionan quiénes sean tales personas, ni se ha acreditado la convivencia y asistencia de las mismas al actor, pero sobre todo y previamente a ello, debe señalarse que el demandante carece de acción al respecto, pues sólo la poseen los teóricamente beneficiarios de la cantidad correspondiente, de manera que o bien aquél debiera haber accionado también en nombre y representación de los mismos en los casos que así lo permitiese la normativa aplicable, o bien tendría que haberse constituído un litisconsorcio activo para que en una misma demanda pudiese reclamarse igualmente este extremo, no cabiendo entender que por el mero hecho de que el baremo recoja las diferentes indemnizaciones que sea el accidentado quien tiene acción para reclamar todos los conceptos, puesto que, en definitiva, él no acciona por y para sí sino a favor de otros que tienen personalidad jurídica propia y que son los auténticos perjudicados en este aspecto, siendo a ellos y no a aquél a quienes la ley trata de indemnizar por el trabajo, esfuerzo y dedicación que asumen.

Todo ello comporta la desestimación también de este recurso.

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de suplicación formulados por D. Gerardo y por la empresa UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. contra la sentencia de instancia y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución condenando a la empresa recurrente al abono al Letrado de la parte impugnante de su recurso de 400 ? en concepto de honorarios y a la pérdida de la consignación y depósito efectuado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2216-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.