Sentencia SOCIAL Nº 742/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 598/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000742/2018
En Santander, a 31 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Delia contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 6 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Delia siendo demandado el Gobierno de Cantabria sobre Indemnización y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de junio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La actora, Dña. Delia , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, GOBIERNO DE CANTABRIA, desde el 9 de marzo de 2015, ostentando la categoría profesional de Técnico Sociosanitario, y percibiendo un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.565,12€.

La actora ha venido prestando servicios en el Centro de Atención a la Dependencia de Santander.

2º.- A las relaciones laborales del Gobierno de Cantabria les resulta de aplicación el VIII Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

3º.- Las partes se encontraban vinculadas en virtud de un contrato de interinidad, para cubrir el puesto de trabajo nº NUM000 , desde el 9 de marzo de 2015 hasta la cobertura reglamentaria, supresión del puesto o finalización de la necesidad organizativa que dio lugar al contrato.

4º.- En el BOC de fecha 18 de marzo de 2018 se publicó la Resolución de nombramiento de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para cubrir plazas de la categoría profesional de Técnicos Sociosanitario, pertenecientes al grupo 2-1, por el turno de promoción interna.

El puesto de trabajo nº NUM000 se asignó a Dña. Francisca .

5º.- Con fecha de 19 de marzo de 2018, la Directora del Instituto Cántabro de Servicios Sociales hizo constar, mediante Diligencia la finalización del contrato de la actora con igual fecha, por cobertura reglamentaria.

6º.- Con fecha de 21 de marzo de 2018, la actora suscribió nuevo contrato de interinidad con la empresa demandada, para sustituir por incapacidad temporal a Dña. Joaquina . Dicho contrato finalizó el 14 de abril de 2018, por incorporación de su titular.

Con fecha de 17 de abril de 2018, la actora suscribió contrato de interinidad para el puesto nº NUM001 , para la prestación de servicios como Auxiliar Administrativa, hasta su cobertura reglamentaria, supresión del puesto o finalización de la necesidad organizativa que dio lugar al contrato.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar íntegramente la demanda formulada por Dña. Delia frente a la empresa Gobierno de Cantabria y, en consecuencia, absolver a la empresa demandada de las pretensiones de la demanda.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó la indemnización de 20 días de salario por año trabajado -subsidiariamente 12 días de salario por año trabajado- , ante la finalización de un contrato de interinidad en la Administración tras la cobertura reglamentaria.

b) La sentencia de la instancia desestimó la demanda.

c) La representación de la parte actora presenta recurso de suplicación por infracción jurídica del art. 14 CE, solicitando a la vista de la última sentencia del TJUE, al menos una indemnización de 12 días de salario por año trabajado.

d) La parte contraria impugna este recurso de suplicación entendiendo plenamente ajustado a derecho la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-c LRJS -revisión jurídica- , la parte demandante/recurrente solicita la revisión del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicada, al entender que aunque la sentencia del TJUE de fecha 5-6-18 ( C-677/16 Montero Mateos) -que corrige la sentencia del mismo órgano judicial de fecha 14-9-16 ( C-596/14 De Diego Porras)- , puede modificar la indemnización en los casos de interinidad por vacante, al menos debe ser indemnizada la finalización de la relación laboral con 12 días por año trabajado -como otros contratos temporales- ex art. 49-1-c) ET.

La cuestión, que está siendo objeto de mucha controversia y pronunciamientos de distinto tipo por los órganos judiciales tras la sentencia de fecha 14-9-16 ( C-596/14 De Diego Porras), no se encuentra en estos momentos cerrada, como lo evidencia que el propio Tribunal Supremo tiene formulada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial en estos momentos.

Intentando dar una respuesta sistemática a este tipo de litigio, que tanta inseguridad cuando no confusión genera entre los profesionales y ciudadanos, la Sala de lo Social de Cantabria entiende, que debe distinguirse en la contratación de interinidad efectuada por las administraciones públicas respetuosa con la causa, entre la contratación de interinidad por sustitución y la contratación de interinidad por vacante.

A) La finalización de la contratación de interinidad por sustitución no lleva aparejada indemnización.

Aquellos contratos de interinidad formalizados por las administraciones públicas para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, y materializados como tales, no generan derecho a indemnización al margen de su duración, por no existir fraude alguno ni abuso de derecho, ya que no se le puede exigir a la Administración un comportamiento distinto -antes al contrario, si extinguiera el contrato anticipadamente, sería calificado como una extinción sin causa y por lo tanto se reputaría despido improcedente- .

Es el caso -a modo de ejemplo- del contrato de interinidad para sustituir a un trabajador 'liberado sindical' con reserva de puesto de trabajo, que se extingue muchos años después con el regreso del trabajador 'liberado sindical'.

Aquí, la sentencia del TJUE de fecha 14-9-16 ( C-596/14 De Diego Porras) que generó mucha incertidumbre, ha sido dejada sin efecto por la sentencia del TJUE de fecha 5-6-18 ( C- 677/16 Montero Mateos) -que es la virtualidad directa de esta sentencia- .

En estos casos, donde no hay reproche al actuar de la Administración, es de aplicación la previsión legal del art. 49-1-b) y c) ET, lo que conlleva la no concurrencia de indemnización extintiva.

Y esto debe ponerse en relación con las denominadas 'bolsas de trabajo temporal', paccionadas y comunes en las administraciones públicas para cubrir estas necesidades temporales de mano de obra - porque no puede exigirse contratación indefinida- , que buscan la protección de este personal favoreciendo su recontratación, y donde el añadido de una indemnización cuestionaría todo el sistema.

B) La finalización de la contratación de interinidad por vacante puede llevar aparejada indemnización.

Aquellos contratos de interinidad formalizados por las administraciones públicas para ocupar la plaza mientras se convoca el proceso de selección y se cubre reglamentariamente ex art. 4-2 del R.D. 2720/1998, están sometidos al art. 70 EBEP, y es aquí donde se aprecia que puede concurrir una situación de abuso de derecho en fraude de la ley -concretamente respecto a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999- .

En la medida en que, a diferencia del contrato de duración determinada establecido en la cláusula 3 apartado 1 del Acuerdo Marco -caracterizado por el vencimiento a un término sobre el que las partes no deben manifestar ya su voluntad- , el contrato de interinidad por vacante sí precisa la actuación posterior de una de las partes -la Administración- para su finalización, pueden producirse abusos temporales.

La cuestión ha sido examinada por las sentencias del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la Unión Europea de fecha 5-6-18, C-574/16 Grupo Norte Facility y C-677/16 Lucía Montero Mateos, donde esta última indica (subrayado propio): '60.- En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.

61.- En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.' Como en el caso analizado de la Sra. Montero -con contrato de interinidad por vacante- pese a tener un contrato temporal concluido a término, no pudo prever esa duración inusualmente larga que dependía de la otra parte -la Administración- , entiende el TJUE que corresponde al Juzgado poder recalificarlo en contrato fijo: '64.- En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración.

Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' Y es que como indicaba la Abogado General en sus conclusiones (64, 65 y 66) de este asunto, es cierto que los principios del Derecho de la función pública -por ejemplo, el principio de inclusión en la correspondiente plantilla, el modelo de funcionario de carrera y la necesidad de superar un proceso selectivo para poder acceder a un trabajo de duración indefinida- no están exentos de consecuencias a la hora de aplicar en la práctica las disposiciones del Acuerdo marco, ya que éste reconoce expresamente que 'su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas> ; pero no todas las diferencias de trato entre trabajadores temporales y trabajadores fijos comparables pueden justificarse en bloque haciendo referencia a las particularidades sectoriales de la Administración pública, sino sólo aquellas en las que tales particularidades son auténtica y concretamente decisivas. Cuando no concurran estas particularidades sectoriales -por ejemplo por depender de la propia Administración- , el juez nacional está obligado a corregir el régimen legal en materia de indemnización de forma menos favorable en caso de finalización del contrato temporal, y ello por aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo.

C) La finalización de la contratación de interinidad por vacante lleva aparejada indemnización en nuestro ordenamiento jurídico cuando transcurren 3 años.

Como se ha dicho, las particularidades sectoriales de la Administración pública para la contratación temporal deben tener un tope cronológico por imperativo de la normativa europea mencionada, dado que no es un término sobre el que las partes no deben manifestar ya su voluntad, sino que depende de una de ellas -de la Administración- .

En nuestro país ese tope no se ha recogido de una forma expresa -en la línea indicada por el apartado 3 de la cláusula 4 del Acuerdo Marco- , pero sí se ha venido a establecer de forma indirecta, y ese tope es el de los 3 años.

El art. 70-1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dispone que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

A su vez el art. 15-1-a ET también establece este plazo de 3 años como tope para cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años -sin perjuicio de la ampliación paccionada- , y la consecuencia que prevé para el caso de que transcurra este plazo es que los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Continuar con la contratación temporal transcurrido este plazo de 3 años, que el ordenamiento jurídico nacional reitera en distintos momentos como tope de la contratación temporal, sin que la Administración haya resuelto la cobertura de la vacante con personal fijo -ni haya amortizado la misma si así lo considerase por ello- , es lo que se le reprocha a la Administración, y es lo que se entiende que es un abuso de derecho en fraude de la legalidad que supone la Directiva 1999/70/CE del Consejo sobre el trabajo de duración determinada (cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco).

La consecuencia de este fraude -como indica el art. 6-4 CC- es la aplicación de la previsión legal que se ha intentado eludir, esto es, declarar el carácter de indefinido a esa relación laboral temporal, carácter que se modula -como es sabido- a la figura de 'indefinido no fijo' en las administraciones públicas, por accederse al empleo público sin el filtro de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103-3 CE).

D) Por último, la finalización legal -no despido- de la contratación de interinidad por vacante cuando ya es indefinido no fijo, es la prevista para el despido objetivo.

La respuesta indemnizatoria de la extinción por causa legal de un contrato indefinido no fijo quedó determinada por la sentencia del TS de fecha 28-3-17 (rec. 1664/2015), y es la propia de un despido objetivo -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades- por ser una situación similar la que se analiza.

En aquella sentencia se indicó que la figura del indefinido no fijo -aunque es una creación jurisprudencial- ya es recogida en el EBEP; que el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo: 'Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15-3 y 5 ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del EBEP), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad); que la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada ( por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo); y que ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza, en este sentido, acudiendo a supuestos comparables, a la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas ( 'La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato').



TERCERO.- La aplicación de lo anteriormente expuesto al caso de autos, conduce a la estimación del recurso de suplicación y condenar a la demandada a abonar la indemnización legal supradicha.

El supuesto analizado por la sentencia recurrida es el de una trabajadora que es contratada por el Gobierno de Cantabria en fecha 9-3-15 mediante un contrato de interinidad por vacante -técnico sociosanitario puesto nº NUM000 - , y este finaliza por cobertura reglamentaria de la plaza en fecha 19-3-18.

No cuestionada ilegalidad alguna salvo la duración del contrato de interinidad por vacante, procede concluir que en dicho contrato se superó el tiempo que la Administración tenía para proceder a la cobertura de la plaza -3 años- . Al no hacerlo, y acomodarse en dicha contratación temporal, cesaron las razones objetivas excepcionales que le otorgaba a la Administración usar esta contratación temporal, y la misma devino abusiva en fraude de la normativa comunitaria destinada a limitar la contratación temporal; en concreto el principio de no discriminación, contenido en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada (celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo), y por el que no puede tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada.

Este extremo supuso que la naturaleza de la relación laboral temporal deviniera en una relación indefinida no fija, y la extinción de dicho contrato por causa legal como es la cobertura reglamentaria de la vacante, supuso el derecho a obtener la indemnización correspondiente -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades- , lo que asciende a la cantidad de 3.173,37 €.

Lo anterior, que es la petición inicial contenida en la demanda, no cambia por la confusión generada en la defensa de la parte actora con la sentencia TJUE de fecha 5-6-18 ( C-677/16 Lucía Montero Mateos), y que ha derivado en que el recurso contenga una petición de 12 días de indemnización por año trabajado. La razón de esta no modificación de la indemnización legal, estriba en que en el orden laboral la respuesta a una pretensión es la legalidad -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades- , no pudiendo disponer válidamente el trabajador de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario -antes o después de su adquisición- , salvo que concurra una contraprestración ajustada a derecho. En este sentido es de ver la sentencia del TS de fecha 16-2-93 (rec. 1203/1992) cuando dice: '...en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables por virtud de lo dispuesto en los arts. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 69 de la Ley General de la Seguridad Social y si por virtud de la congruencia el Juez aceptara peticiones inferiores a los mínimos reconocidos en normas de derecho necesario, podría estar consagrando una renuncia de derechos que sería inválida según los artículos indicados'.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La actora, Dña. Delia , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, GOBIERNO DE CANTABRIA, desde el 9 de marzo de 2015, ostentando la categoría profesional de Técnico Sociosanitario, y percibiendo un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.565,12€.

La actora ha venido prestando servicios en el Centro de Atención a la Dependencia de Santander.

2º.- A las relaciones laborales del Gobierno de Cantabria les resulta de aplicación el VIII Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

3º.- Las partes se encontraban vinculadas en virtud de un contrato de interinidad, para cubrir el puesto de trabajo nº NUM000 , desde el 9 de marzo de 2015 hasta la cobertura reglamentaria, supresión del puesto o finalización de la necesidad organizativa que dio lugar al contrato.

4º.- En el BOC de fecha 18 de marzo de 2018 se publicó la Resolución de nombramiento de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para cubrir plazas de la categoría profesional de Técnicos Sociosanitario, pertenecientes al grupo 2-1, por el turno de promoción interna.

El puesto de trabajo nº NUM000 se asignó a Dña. Francisca .

5º.- Con fecha de 19 de marzo de 2018, la Directora del Instituto Cántabro de Servicios Sociales hizo constar, mediante Diligencia la finalización del contrato de la actora con igual fecha, por cobertura reglamentaria.

6º.- Con fecha de 21 de marzo de 2018, la actora suscribió nuevo contrato de interinidad con la empresa demandada, para sustituir por incapacidad temporal a Dña. Joaquina . Dicho contrato finalizó el 14 de abril de 2018, por incorporación de su titular.

Con fecha de 17 de abril de 2018, la actora suscribió contrato de interinidad para el puesto nº NUM001 , para la prestación de servicios como Auxiliar Administrativa, hasta su cobertura reglamentaria, supresión del puesto o finalización de la necesidad organizativa que dio lugar al contrato.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar íntegramente la demanda formulada por Dña. Delia frente a la empresa Gobierno de Cantabria y, en consecuencia, absolver a la empresa demandada de las pretensiones de la demanda.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó la indemnización de 20 días de salario por año trabajado -subsidiariamente 12 días de salario por año trabajado- , ante la finalización de un contrato de interinidad en la Administración tras la cobertura reglamentaria.

b) La sentencia de la instancia desestimó la demanda.

c) La representación de la parte actora presenta recurso de suplicación por infracción jurídica del art. 14 CE, solicitando a la vista de la última sentencia del TJUE, al menos una indemnización de 12 días de salario por año trabajado.

d) La parte contraria impugna este recurso de suplicación entendiendo plenamente ajustado a derecho la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-c LRJS -revisión jurídica- , la parte demandante/recurrente solicita la revisión del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicada, al entender que aunque la sentencia del TJUE de fecha 5-6-18 ( C-677/16 Montero Mateos) -que corrige la sentencia del mismo órgano judicial de fecha 14-9-16 ( C-596/14 De Diego Porras)- , puede modificar la indemnización en los casos de interinidad por vacante, al menos debe ser indemnizada la finalización de la relación laboral con 12 días por año trabajado -como otros contratos temporales- ex art. 49-1-c) ET.

La cuestión, que está siendo objeto de mucha controversia y pronunciamientos de distinto tipo por los órganos judiciales tras la sentencia de fecha 14-9-16 ( C-596/14 De Diego Porras), no se encuentra en estos momentos cerrada, como lo evidencia que el propio Tribunal Supremo tiene formulada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial en estos momentos.

Intentando dar una respuesta sistemática a este tipo de litigio, que tanta inseguridad cuando no confusión genera entre los profesionales y ciudadanos, la Sala de lo Social de Cantabria entiende, que debe distinguirse en la contratación de interinidad efectuada por las administraciones públicas respetuosa con la causa, entre la contratación de interinidad por sustitución y la contratación de interinidad por vacante.

A) La finalización de la contratación de interinidad por sustitución no lleva aparejada indemnización.

Aquellos contratos de interinidad formalizados por las administraciones públicas para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, y materializados como tales, no generan derecho a indemnización al margen de su duración, por no existir fraude alguno ni abuso de derecho, ya que no se le puede exigir a la Administración un comportamiento distinto -antes al contrario, si extinguiera el contrato anticipadamente, sería calificado como una extinción sin causa y por lo tanto se reputaría despido improcedente- .

Es el caso -a modo de ejemplo- del contrato de interinidad para sustituir a un trabajador 'liberado sindical' con reserva de puesto de trabajo, que se extingue muchos años después con el regreso del trabajador 'liberado sindical'.

Aquí, la sentencia del TJUE de fecha 14-9-16 ( C-596/14 De Diego Porras) que generó mucha incertidumbre, ha sido dejada sin efecto por la sentencia del TJUE de fecha 5-6-18 ( C- 677/16 Montero Mateos) -que es la virtualidad directa de esta sentencia- .

En estos casos, donde no hay reproche al actuar de la Administración, es de aplicación la previsión legal del art. 49-1-b) y c) ET, lo que conlleva la no concurrencia de indemnización extintiva.

Y esto debe ponerse en relación con las denominadas 'bolsas de trabajo temporal', paccionadas y comunes en las administraciones públicas para cubrir estas necesidades temporales de mano de obra - porque no puede exigirse contratación indefinida- , que buscan la protección de este personal favoreciendo su recontratación, y donde el añadido de una indemnización cuestionaría todo el sistema.

B) La finalización de la contratación de interinidad por vacante puede llevar aparejada indemnización.

Aquellos contratos de interinidad formalizados por las administraciones públicas para ocupar la plaza mientras se convoca el proceso de selección y se cubre reglamentariamente ex art. 4-2 del R.D. 2720/1998, están sometidos al art. 70 EBEP, y es aquí donde se aprecia que puede concurrir una situación de abuso de derecho en fraude de la ley -concretamente respecto a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999- .

En la medida en que, a diferencia del contrato de duración determinada establecido en la cláusula 3 apartado 1 del Acuerdo Marco -caracterizado por el vencimiento a un término sobre el que las partes no deben manifestar ya su voluntad- , el contrato de interinidad por vacante sí precisa la actuación posterior de una de las partes -la Administración- para su finalización, pueden producirse abusos temporales.

La cuestión ha sido examinada por las sentencias del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la Unión Europea de fecha 5-6-18, C-574/16 Grupo Norte Facility y C-677/16 Lucía Montero Mateos, donde esta última indica (subrayado propio): '60.- En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.

61.- En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.' Como en el caso analizado de la Sra. Montero -con contrato de interinidad por vacante- pese a tener un contrato temporal concluido a término, no pudo prever esa duración inusualmente larga que dependía de la otra parte -la Administración- , entiende el TJUE que corresponde al Juzgado poder recalificarlo en contrato fijo: '64.- En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración.

Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' Y es que como indicaba la Abogado General en sus conclusiones (64, 65 y 66) de este asunto, es cierto que los principios del Derecho de la función pública -por ejemplo, el principio de inclusión en la correspondiente plantilla, el modelo de funcionario de carrera y la necesidad de superar un proceso selectivo para poder acceder a un trabajo de duración indefinida- no están exentos de consecuencias a la hora de aplicar en la práctica las disposiciones del Acuerdo marco, ya que éste reconoce expresamente que 'su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas> ; pero no todas las diferencias de trato entre trabajadores temporales y trabajadores fijos comparables pueden justificarse en bloque haciendo referencia a las particularidades sectoriales de la Administración pública, sino sólo aquellas en las que tales particularidades son auténtica y concretamente decisivas. Cuando no concurran estas particularidades sectoriales -por ejemplo por depender de la propia Administración- , el juez nacional está obligado a corregir el régimen legal en materia de indemnización de forma menos favorable en caso de finalización del contrato temporal, y ello por aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo.

C) La finalización de la contratación de interinidad por vacante lleva aparejada indemnización en nuestro ordenamiento jurídico cuando transcurren 3 años.

Como se ha dicho, las particularidades sectoriales de la Administración pública para la contratación temporal deben tener un tope cronológico por imperativo de la normativa europea mencionada, dado que no es un término sobre el que las partes no deben manifestar ya su voluntad, sino que depende de una de ellas -de la Administración- .

En nuestro país ese tope no se ha recogido de una forma expresa -en la línea indicada por el apartado 3 de la cláusula 4 del Acuerdo Marco- , pero sí se ha venido a establecer de forma indirecta, y ese tope es el de los 3 años.

El art. 70-1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dispone que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

A su vez el art. 15-1-a ET también establece este plazo de 3 años como tope para cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años -sin perjuicio de la ampliación paccionada- , y la consecuencia que prevé para el caso de que transcurra este plazo es que los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Continuar con la contratación temporal transcurrido este plazo de 3 años, que el ordenamiento jurídico nacional reitera en distintos momentos como tope de la contratación temporal, sin que la Administración haya resuelto la cobertura de la vacante con personal fijo -ni haya amortizado la misma si así lo considerase por ello- , es lo que se le reprocha a la Administración, y es lo que se entiende que es un abuso de derecho en fraude de la legalidad que supone la Directiva 1999/70/CE del Consejo sobre el trabajo de duración determinada (cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco).

La consecuencia de este fraude -como indica el art. 6-4 CC- es la aplicación de la previsión legal que se ha intentado eludir, esto es, declarar el carácter de indefinido a esa relación laboral temporal, carácter que se modula -como es sabido- a la figura de 'indefinido no fijo' en las administraciones públicas, por accederse al empleo público sin el filtro de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103-3 CE).

D) Por último, la finalización legal -no despido- de la contratación de interinidad por vacante cuando ya es indefinido no fijo, es la prevista para el despido objetivo.

La respuesta indemnizatoria de la extinción por causa legal de un contrato indefinido no fijo quedó determinada por la sentencia del TS de fecha 28-3-17 (rec. 1664/2015), y es la propia de un despido objetivo -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades- por ser una situación similar la que se analiza.

En aquella sentencia se indicó que la figura del indefinido no fijo -aunque es una creación jurisprudencial- ya es recogida en el EBEP; que el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo: 'Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15-3 y 5 ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del EBEP), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad); que la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada ( por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo); y que ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza, en este sentido, acudiendo a supuestos comparables, a la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas ( 'La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato').



TERCERO.- La aplicación de lo anteriormente expuesto al caso de autos, conduce a la estimación del recurso de suplicación y condenar a la demandada a abonar la indemnización legal supradicha.

El supuesto analizado por la sentencia recurrida es el de una trabajadora que es contratada por el Gobierno de Cantabria en fecha 9-3-15 mediante un contrato de interinidad por vacante -técnico sociosanitario puesto nº NUM000 - , y este finaliza por cobertura reglamentaria de la plaza en fecha 19-3-18.

No cuestionada ilegalidad alguna salvo la duración del contrato de interinidad por vacante, procede concluir que en dicho contrato se superó el tiempo que la Administración tenía para proceder a la cobertura de la plaza -3 años- . Al no hacerlo, y acomodarse en dicha contratación temporal, cesaron las razones objetivas excepcionales que le otorgaba a la Administración usar esta contratación temporal, y la misma devino abusiva en fraude de la normativa comunitaria destinada a limitar la contratación temporal; en concreto el principio de no discriminación, contenido en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada (celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo), y por el que no puede tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada.

Este extremo supuso que la naturaleza de la relación laboral temporal deviniera en una relación indefinida no fija, y la extinción de dicho contrato por causa legal como es la cobertura reglamentaria de la vacante, supuso el derecho a obtener la indemnización correspondiente -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades- , lo que asciende a la cantidad de 3.173,37 €.

Lo anterior, que es la petición inicial contenida en la demanda, no cambia por la confusión generada en la defensa de la parte actora con la sentencia TJUE de fecha 5-6-18 ( C-677/16 Lucía Montero Mateos), y que ha derivado en que el recurso contenga una petición de 12 días de indemnización por año trabajado. La razón de esta no modificación de la indemnización legal, estriba en que en el orden laboral la respuesta a una pretensión es la legalidad -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades- , no pudiendo disponer válidamente el trabajador de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario -antes o después de su adquisición- , salvo que concurra una contraprestración ajustada a derecho. En este sentido es de ver la sentencia del TS de fecha 16-2-93 (rec. 1203/1992) cuando dice: '...en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables por virtud de lo dispuesto en los arts. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 69 de la Ley General de la Seguridad Social y si por virtud de la congruencia el Juez aceptara peticiones inferiores a los mínimos reconocidos en normas de derecho necesario, podría estar consagrando una renuncia de derechos que sería inválida según los artículos indicados'.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar el recurso de suplicación formulado por Dª. Delia contra la sentencia de fecha 14-6-18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander en el proceso nº 225/2018 de Indemnización, seguido a instancia de la SRA. Delia contra el GOBIERNO DE CANTABRIA, y condenar al GOBIERNO DE CANTABRIA a abonar a la parte actora una indemnización de 3.173,37 € por la extinción de la relación laboral finalizada el día 19-3-18.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0598 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0598 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.