Sentencia SOCIAL Nº 742/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 622/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0107940

Procedimiento Recurso de Suplicación 622/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 1108/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 742/2022-C

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a quince de septiembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

. S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 622/2022 formalizado por el letrado DON JON ZABALA OTEGUI, en nombre y representación de DON Celestino, contra la sentencia número 108/2022 de fecha 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, en los autos acumulados números 1108 y 1139/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a la CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, por despido y tutela de derechos fundamentales, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - D Celestino, nacido el NUM000.1956, comenzó a prestar sus servicios en la empresa CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA con fecha 2.01.1986, con la categoría profesional de Grupo I subgrupo 1 Nivel A32, ocupación tipo información y contenidos, con un salario anual bruto de 66.995,66 euros con prorrata de pagas extras (diario de 183,55€). (hechos conformes, informe de vida laboral y nóminas del actor aportadas como doc. 1 a 3 de la parte actora y 9 de la demandada).

SEGUNDO. - En fecha 30.07.2021 la empresa comunica al actor que con efectos del 28.07.2021 se va a extinguir la relación laboral por jubilación obligatoria en aplicación de lo dispuesto en el artículo 99.1 del III convenio Colectivo de CRTVE , en consonancia con lo señalado por la Disposición Adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , abonándole la liquidación correspondiente (folio 156 y 226)

TERCERO. - En el informe de vida laboral consta que el actor ha cotizado más de 37 años, 2 meses y 13 días (folio 134). A fecha de extinción de la relación laboral el trabajador demandante tenía 65 años y reunía los requisitos para lucrar el 100% de la prestación contributiva de jubilación de conformidad con la Ley General de la Seguridad social (hecho no controvertido)

CUARTO. - Para que la entidad demandada pueda incorporar una plaza a una convocatoria pública, resulta necesario que se incluya en la tasa de reposición, la cual se calcula el último día del año en curso respecto a todas las plazas vacantes en ese año, siendo dicha tasa de reposición el saldo neto entre altas y bajas de un ejercicio que se calcula a año vencido (testifical de Felipe). Dicha tasa de reposición debe aprobarse por el Ministerio de Hacienda y a partir de este momento se procede a la convocatoria pública de las plazas vacantes. La provisión de plazas en la entidad demandada se efectúa mediante concursos de traslado, convocatorias de cambio de ocupación tipo y convocatorias de promoción interna y convocatorias libres.

El 22.12.2020, la empresa publicó las Bases para la convocatoria de 110 puestos de trabajo de personal laboral fijo, de las cuales 46 se corresponden con la tasa de reposición de 2018, 29 se corresponden con la de 2019 y 35 se corresponden con la de 2020. (doc. 5 y 13 de la demandada)

El 25.03.2021 el Ministerio de Hacienda ha autorizado la tasa de reposición del año 2021 del 110%, correspondiendo a 233 plazas, siendo el máximo autorizado por la LPG.

La suma de ambas tasas de reposición implica un total de 343 plazas convocadas para su cobertura.

La entidad demandada está realizando todos los procesos internos respecto a las 110 plazas de los años 2019 y 2020, mediante traslados, cambios de ocupación y promoción interna; los cuales son previos a la convocatoria pública de las plazas y actualmente se han ejecutado la mayoría de ellos. (se dan por reproducidos los documentos 14 a 16 del ramo de prueba de la demandada relativos a dichas convocatorias de traslados, promoción interna y

cambio ocupación tipo de 2020)

En septiembre de 2021 se anunció licitación para la contratación de 'servicio de selección para la cobertura de puestos por convocatoria libre en RTVE', constando adjudicación a la empresa TEA CEGOS S.A a 29 de octubre de 2021 (doc. 1 de la demandada).

QUINTO. - Todas las jubilaciones forzosas producidas en el año 2021 (en total 32, incluida el actor) se van a incluir, al parecer, en la tasa de reposición calculada al finalizar este año, sin que hayan sido objeto de convocatoria a fecha de hoy. Para la tasa de reposición de 2022 CRTVE va a solicitar al Ministerio de Hacienda 389 plazas (120% del máximo de la LPGE)

SEXTO. - El número total de extinciones amparadas en el art. 99.1 del Convenio desde 22.06.2021 a día de la fecha es de 40 personas, en el periodo de 22.06.2021 a 21.09.2021 fueron 29 trabajadores. El total de trabajadores de Prado del Rey es de 2.540 y 24 trabajadores en el instituto RTVE y 6.500 en toda la corporación (interrogatorio de la demandada cuyo pliego de respuestas ora al folio 466)

SEPTIMO. - Según certificado de empresa, la edad media del personal de la entidad demandada, indefinido e indefinido no fijo, a fecha 22.06.2021 es de 52,69 años. (folio 427)

OCTAVO. - Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el III Convenio colectivo de la Corporación de Radio Televisión Española, S.M.E., SA., que regula lo siguiente:

Artículo 99. Medidas relacionadas con el fomento del empleo.

Jubilaciones. Con el objetivo de incentivar y fomentar el empleo, facilitando el relevo generacional en la Empresa, y otorgando preferencia a las necesidades de la estructura territorial y áreas técnicas, se establecen las siguientes medidas:

1. Extinción legal de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En conformidad con lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , será causa de extinción del contrato de trabajo para las personas que trabajan en la Corporación RTVE por jubilación obligatoria, el cumplimiento por el trabajador afectado de los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. Dicha medida se vincula a los objetivos de política de empleo detallados en el apartado 5 del presente artículo. De este modo, aquellas personas en las que concurran dichas circunstancias, se les aplicará la jubilación obligatoria, sin derecho a indemnización alguna, con independencia de que, al tiempo de iniciarse los efectos del presente convenio, ya se hubiese cumplido, o no, la edad ordinaria de jubilación.

2. Jubilación parcial. La Corporación RTVE facilitará la jubilación parcial en los casos en que lo solicite la persona trabajadora y se acuerde con la Empresa, conforme a lo legalmente previsto al tiempo de la solicitud Estas situaciones de jubilación parcial tendrán como término, en todo caso, el momento en que se alcance la edad ordinaria de jubilación, en el supuesto de reunir los requisitos a tal efecto. La Empresa informará a la RLT de las condiciones en las que, en su caso, se podría acceder a la jubilación parcial.

3. Jubilación voluntaria a la edad ordinaria de jubilación. Para aquellas personas trabajadoras que cumplan la edad ordinaria de jubilación que en cada caso proceda y no les resulten de aplicación la jubilación con carácter obligatorio, la Dirección de la Corporación RTVE podrá pactar con ellas una jubilación voluntaria con una compensación económica, de libre aceptación por la Empresa, que se decidirá entre ambas partes y que tendrá como límite máximo una cuantía de 50.000 euros brutos y como máximo 2.084 euros brutos por cada mes que les falten para totalizar el cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva, sin superar, en ningún caso, el importe máximo anteriormente señalado.

4. Jubilación voluntaria anticipada. Para poder acceder a la situación de jubilación anticipada, que será de carácter voluntaria, la persona trabajadora deberá acreditar que cumple con los requisitos legalmente exigibles para que le sea reconocida por el organismo correspondiente la situación legal de jubilación. En estos supuestos de jubilación anticipada

propuestos por los interesados, si son aceptados por la Empresa, esta abonará una indemnización con una base de cálculo de 2.084 euros brutos por cada mes que les falte para alcanzar la edad ordinaria de jubilación, sin que en ningún caso el importe resultante pueda superar el límite máximo de 50.000 euros brutos. Podrán acogerse a la medida señalada en este artículo, quienes hayan permanecido como personas trabajadoras en situación de activo o excedencia especial los 5 años anteriores a la fecha de la solicitud.

Las indemnizaciones previstas en el presente apartado también serán de aplicación en el supuesto de jubilaciones anticipadas de personas trabajadoras que se hubiesen acogido a la modalidad de jubilación parcial, suscribiendo un contrato de relevo y adquiriendo la posición de relevados, debiéndose calcular en este caso los importes de dichas indemnizaciones tomando como base de cálculo las anteriores cantidades pero en proporción al tiempo de trabajo efectuado por la persona jubilada parcial, conforme a lo pactado en su contrato de relevo.

Las peticiones de jubilaciones anticipadas, con la indemnización prevista en este artículo, se formalizarán por escrito con al menos 6 meses de anticipación a la fecha en la que se desee causar baja en la Empresa, y su aceptación tendrán el carácter de voluntarias para la Empresa. Quedan excepcionadas de este requisito temporal aquellas solicitudes que se realicen para extinguir la relación laboral dentro del primer semestre de la entrada en vigor de esta medida.

5. Medidas de política de empleo. Respecto de las medidas o actuaciones previstas concernientes a políticas de empleo, requeridas conforme a lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , se han determinado las siguientes:

- Contratación fija de una nueva persona por cada contrato de esta naturaleza extinguido por la finalización de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

- Reposición de efectivos fijos respecto de las bajas de personal de la Corporación RTVE, con motivo de extinciones de contratos de esta naturaleza, incluidas las derivadas por causa de jubilación voluntaria anticipada, de acuerdo con el criterio para el cálculo de tasa de reposición. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

En caso de no poder cumplirse las medidas de política de empleo, como consecuencia de lo contemplado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado o normativa presupuestaria, decaerá la obligación de extinguir la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación (jubilación forzosa).

NOVENO. - Dos empleados de CRTVE de más de 65 años, siguen vinculados a la demanda, siendo definidos en sus contratos de trabajo como 'personal directivo excluido de Convenio Colectivo' y que, según los mismos, en lo no previsto por dichos contratos se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, Instrucción 1/2004, de 30 de septiembre sobre Estatuto Interno de Directivos de RTVE y sus sociedades y demás normas supletorias que le sean de aplicación. La Norma reguladora del personal directivo de la CRTVE obra unida como doc. 6 de la demandada y e da por reproducida al igual que los contratos de los citados directivos mayores de 65 años que se aporta como doc. 11 del citado ramo de prueba,

DECIMO. - El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertidos).

UNDECIMO. - Se agotó la vía administrativa'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando totalmente la demanda de despido interpuesta por D Celestino frente a la empresa CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA y el MINISTERIO FISCAL, declaro procedente extinción de la relación laboral por jubilación forzosa y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el ABOGADO DEL ESTADO.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de mayo de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada al hecho probado cuarto, que la autorización de la tasa de reposición que cita, esta 'referida a las vacantes del ejercicio anterior, 2020',lo que se rechaza por ser irrelevante para el resultado del pleito.

SEGUNDO. -Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2.1.a) de la Directiva 2000/78 del Consejo, 14 de la Constitución, 4.2.c), 17.1, 55.5 y disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, y 108.2, 163.4 y 183 de la citada ley procesal, así como de la jurisprudencia que cita, alegando que el cese incurre en discriminación por razón de edad y por tanto ha de ser declarado nulo, no pudiéndose proceder a la jubilación obligatoria si no se cumplen los requisitos establecidos, considerando que el artículo 99. Apartados 1 y 5, del III convenio colectivo de la CRTVE, S.A., incumple los requisitos tanto de forma como de fondo exigidos por dicha jurisprudencia, ya que se limita a prever la ocupación de la vacante del jubilado, mediante una nueva contratación con independencia de su edad y de si pertenece o no a algún colectivo más o menos afectado por el desempleo, lo cual resulta insuficiente y, además, considera que no hace ninguna expresa y precisa vinculación entre el cese imperativo por edad y las medidas de empleo adoptadas. También aduce que el cese por jubilación no se aplica al colectivo designado por la empresa como personal directivo y concluye que se incumplen en este caso los requisitos legales para la validez de la extinción contractual por jubilación obligatoria.

TERCERO.-Por el Abogado del Estado se alude a las sentencias dictadas por esta Sala en supuestos semejantes y se afirma que la regulación de la jubilación forzosa en el III convenio colectivo de CRTVE respeta la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, aludiendo el recurrente a la de convenios anteriores ya derogados, incluyéndose el relevo generacional expresamente dentro del listado ejemplificativo de medidas de empleo válidas, no habiéndose producido ningún despido nulo por discriminación sino la jubilación forzosa del demandante.

CUARTO.-La cuestión planteada ha sido efectivamente resuelta por esta Sala en numerosas sentencias, por todas en la de esta misma sección de fecha 27-06-2022, nº 591/2022, rec. 422/2022, como sigue:

'El precepto convencional discutido al regular las medidas relacionadas con el fomento del empleo -jubilaciones - dispone: 'Con el objetivo de incentivar y fomentar el empleo, facilitando el relevo generacional en la Empresa, y otorgando preferencia a las necesidades de la estructura territorial y áreas técnicas, se establecen las siguientes medidas:

1. Extinción legal de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación.

En conformidad con lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , será causa de extinción del contrato de trabajo para las personas que trabajan en la Corporación RTVE por jubilación obligatoria, el cumplimiento por el trabajador afectado de los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. Dicha medida se vincula a los objetivos de política de empleo detallados en el apartado 5 del presente artículo.

De este modo, aquellas personas en las que concurran dichas circunstancias, se les aplicará la jubilación obligatoria, sin derecho a indemnización alguna, con independencia de que, al tiempo de iniciarse los efectos del presente convenio, ya se hubiese cumplido, o no, la edad ordinaria de jubilación.

2. Jubilación parcial.

La Corporación RTVE facilitará la jubilación parcial en los casos en que lo solicite la persona trabajadora y se acuerde con la Empresa, conforme a lo legalmente previsto al tiempo de la solicitud.

Estas situaciones de jubilación parcial tendrán como término, en todo caso, el momento en que se alcance la edad ordinaria de jubilación, en el supuesto de reunir los requisitos a tal efecto.

La Empresa informará a la RLT de las condiciones en las que, en su caso, se podría acceder a la jubilación parcial.

3. Jubilación voluntaria a la edad ordinaria de jubilación.

Para aquellas personas trabajadoras que cumplan la edad ordinaria de jubilación que en cada caso proceda y no les resulten de aplicación la jubilación con carácter obligatorio, la Dirección de la Corporación RTVE podrá pactar con ellas una jubilación voluntaria con una compensación económica, de libre aceptación por la Empresa, que se decidirá entre ambas partes y que tendrá como límite máximo una cuantía de 50.000 euros brutos y como máximo 2.084 euros brutos por cada mes que les falten para totalizar el cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva, sin superar, en ningún caso, el importe máximo anteriormente señalado.

4. Jubilación voluntaria anticipada.

Para poder acceder a la situación de jubilación anticipada, que será de carácter voluntaria, la persona trabajadora deberá acreditar que cumple con los requisitos legalmente exigibles para que le sea reconocida por el organismo correspondiente la situación legal de jubilación. En estos supuestos de jubilación anticipada propuestos por los interesados, si son aceptados por la Empresa, esta abonará una indemnización con una base de cálculo de 2.084 euros brutos por cada mes que les falte para alcanzar la edad ordinaria de jubilación, sin que en ningún caso el importe resultante pueda superar el límite máximo de 50.000 euros brutos.

Podrán acogerse a la medida señalada en este artículo, quienes hayan permanecido como personas trabajadoras en situación de activo o excedencia especial los 5 años anteriores a la fecha de la solicitud.

Las indemnizaciones previstas en el presente apartado también serán de aplicación en el supuesto de jubilaciones anticipadas de personas trabajadoras que se hubiesen acogido a la modalidad de jubilación parcial , suscribiendo un contrato de relevo y adquiriendo la posición de relevados, debiéndose calcular en este caso los importes de dichas indemnizaciones tomando como base de cálculo las anteriores cantidades pero en proporción al tiempo de trabajo efectuado por la persona jubilada parcial, conforme a lo pactado en su contrato de relevo.

Las peticiones de jubilaciones anticipadas, con la indemnización prevista en este artículo, se formalizarán por escrito con al menos 6 meses de anticipación a la fecha en la que se desee causar baja en la Empresa, y su aceptación tendrán el carácter de voluntarias para la Empresa. Quedan excepcionadas de este requisito temporal aquellas solicitudes que se realicen para extinguir la relación laboral dentro del primer semestre de la entrada en vigor de esta medida.

5. Medidas de política de empleo.

Respecto de las medidas o actuaciones previstas concernientes a políticas de empleo, requeridas conforme a lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , se han determinado las siguientes:

- Contratación fija de una nueva persona por cada contrato de esta naturaleza extinguido por la finalización de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

- Reposición de efectivos fijos respecto de las bajas de personal de la Corporación RTVE, con motivo de extinciones de contratos de esta naturaleza, incluidas las derivadas por causa de jubilación voluntaria anticipada, de acuerdo con el criterio para el cálculo de tasa de reposición. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

En caso de no poder cumplirse las medidas de política de empleo, como consecuencia de lo contemplado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado o normativa presupuestaria, decaerá la obligación de extinguir la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación (jubilación forzosa). ' .

La cuestión que aquí se suscita ya ha sido abordada por esta Sala en sentencia de 9 de marzo de 2022 (Recurso: 1144/2021 ), a la que se remiten las posteriores de 5 de mayo de 2022 (Recurso: 100/2022 ), 9 de mayo de 2022 (Recurso: 238/2022 ) y 10 de junio de 2022 (Recurso: 377/2022 ), recogiendo la primera: 'Por lo demás, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente , improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente , es decir que no haya habido despido , como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 , entre otras).

3ª) La Ley 14/2005 de 1 de julio, incluye en su artículo Único una Disposición Adicional 10ª al Estatuto de los Trabajadores , por la que se permite que los Convenios Colectivos puedan establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de seguridad social, siempre que se cumplan dos requisitos:

a) Que la medida se vincule a objetivos coherentes con la política de empleo.

b) Que el trabajador afectado cumpla todos los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

A su vez, la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 establece que las cláusulas de los Convenios celebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley serán válidas siempre que se garantice que el trabajador tiene cubierto el período mínimo de cotización y cumple los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación.

Pues bien, la vinculación a la política de fomento del empleo es por lo demás estrictamente imprescindible, como de forma expresa ha señalado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 280/06 de 9 de octubre y 341/06 de 11 de diciembre , que establecen como precondiciones de constitucionalidad que pueden llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado, y que son, con arreglo a su propia doctrina ( SSTC 22/1981, de 2 de julio , y 58/1995, de 30 de abril ), las siguientes:

1) El cese forzoso por esa causa sólo es posible si en virtud de la normativa de Seguridad Social procede la percepción de pensión de jubilación. Es decir, no basta con que la jubilación forzosa sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito; es preciso, además, que con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado. De manera que el límite máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación y cumple el resto de los requisitos para acceder a la pensión correspondiente.

2) La fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se garantizara una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo.

En conclusión, la posibilidad de establecer la jubilación forzosa en convenio colectivo no se consideró habilitada por el legislador a los agentes sociales negociadores, sino que se calificó como una expresión o manifestación propia derivada del ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ). Y se entendió, en segundo lugar, que su determinación no era contraria a los arts. 14 y 35 CE caso de establecerse con los condicionamientos señalados anteriormente, esto es, siempre que quedase vinculada a las políticas de empleo, se asegurase al perjudicado la cobertura social reseñada, y no implicara, sin más, la extinción del contrato de trabajo por el hecho exclusivo de la edad.

De este modo, y en los términos indicados, la falta de habilitación legal de los convenios colectivos para regular jubilaciones forzosas de los trabajadores fue nuevamente superada por el legislador mediante la Ley 14/2005 de 1 de julio, publicada en el BOE de 2 de julio de 2.005, por la que se vuelve a incluir una nueva Disposición Adicional 10ª en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción por R.D Ley 28/2018, de 28 de diciembre, pudiendo ya desde ese momento establecerse en los convenios colectivos cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los dos requisitos que desarrolla esa Ley. El primero, que el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo tenga cubierto el periodo mínimo de cotización y demás requisitos precisos 'para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva'; el segundo vincularse esa medida a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo tales como los que enuncia, 'la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo.'

Además de esta habilitación legal a futuro, el legislador extiende la misma hacia atrás, mediante esa Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 de 1 de julio, estableciendo que 'las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor.'

Consecuentemente, a partir de la entrada en vigor de la Ley 14/2005, pasan a considerarse válidas las cláusulas de los convenios colectivos en que se hubiera pactado la jubilación forzosa , siempre que contengan la garantía y condiciones que establece esa disposición transitoria única; pero también se precisa para considerar su validez -como para entenderla respecto a cualquier norma o precepto jurídico- que respete los principios de Derecho precisos a esos efectos, entre ellos el de no discriminación.

Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que, al haber de estarse a lo dispuesto en el III Convenio Colectivo de la Corporación de Radio Televisión Española , SA, que regula las relaciones laborales entre las partes, se ha de tener en cuenta si, en su diseño y aplicación, el precepto convencional contenido en su artículo 99 responde a la finalidad de una acción afirmativa o positiva de equidad en el empleo en su ámbito de aplicación, es decir, si responde o compensa el sacrificio que se pide a los trabajadores de mayor edad, con beneficios o medidas concretas para otros trabajadores desempleados o que mejoren objetivamente su precariedad y eventualidad en el empleo en ese sector. Así, se trata de ver si contiene políticas desigualitarias compensatorias de la distinta posición en el acceso al empleo que tienen concretos grupos de ciudadanos por razón de las particulares circunstancias que inciden en los mismos o, lo que es lo mismo, en concretas medidas de empleo que proporcionen oportunidades de trabajo a bolsas de población en paro y, en definitiva, si asegura o no la finalidad perseguida por la política de empleo que permite sacrificar el derecho individual al trabajo.

Pues bien, el referido precepto convencional dispone literalmente:

'Medidas relacionadas con el fomento del empleo. Jubilaciones. Con el objetivo de incentivar y fomentar el empleo, facilitando el relevo generacional en la Empresa, y otorgando preferencia a las necesidades de la estructura territorial y áreas técnicas, se establecen las siguientes medidas:

1. Extinción legal de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En conformidad con lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , será causa de extinción del contrato de trabajo para las personas que trabajan en la Corporación RTVE por jubilación obligatoria, el cumplimiento por el trabajador afectado de los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. Dicha medida se vincula a los objetivos de política de empleo detallados en el apartado 5 del presente artículo. De este modo, aquellas personas en las que concurran dichas circunstancias, se les aplicará la jubilación obligatoria, sin derecho a indemnización alguna, con independencia de que, al tiempo de iniciarse los efectos del presente convenio, ya se hubiese cumplido, o no, la edad ordinaria de jubilación.

(...)

5. Medidas de política de empleo. Respecto de las medidas o actuaciones previstas concernientes a políticas de empleo, requeridas conforme a lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores , se han determinado las siguientes:

- Contratación fija de una nueva persona por cada contrato de esta naturaleza extinguido por la finalización de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

- Reposición de efectivos fijos respecto de las bajas de personal de la Corporación RTVE, con motivo de extinciones de contratos de esta naturaleza, incluidas las derivadas por causa de jubilación voluntaria anticipada, de acuerdo con el criterio para el cálculo de tasa de reposición. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

En caso de no poder cumplirse las medidas de política de empleo, como consecuencia de lo contemplado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado o normativa presupuestaria, decaerá la obligación de extinguir la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación (jubilación forzosa). '

Y, analizando dicho precepto, la respuesta ha de ser necesariamente positiva en este caso en relación a su diseño y redacción pues, en los términos en que está redactado el precepto convencional referido, ajustado a la redacción de la Disposición Adicional 10ª del E.T., no obstante la limitación del derecho constitucional que implica, garantiza mayores oportunidades de trabajo a la población joven en paro y en ningún caso producirá la amortización definitiva del puesto dejado vacante con motivo de la jubilación forzosa por edad, sino que la demandada se compromete convencionalmente a la efectiva creación de empleo para proporcionar un relevo generacional, conforme a lo indicado.

Existe así una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir con arreglo a lo acordado en el Convenio, adquiriendo la empresa el compromiso de continuar favoreciendo la contratación en los términos indicados, todo ello sin perjuicio de que, si no se cumplen las medidas de política de empleo 'como consecuencia de lo dispuesto en la LPG', la empresa no debe extinguir el contrato (o 'cesa su obligación de extinguir', tal como dice el art. 99).

De modo que, conforme a lo expuesto, se ha de entender que el precepto convencional contiene y se ajusta a las medidas que a título enunciativo enumera la nueva Disposición Adicional 10ª del E.T. (EDL 2015/182832) y, en consecuencia, goza del necesario respaldo legal.

Sentado lo anterior, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se ha de significar que a pesar de lo manifestado por la actora en su demanda resulta indudable que no puede hablarse aquí de un despido ni, por ende, calificarlo de improcedente, al tratarse de la extinción de un contrato por jubilación efectuada con arreglo a lo dispuesto en el Convenio, como veremos, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas.

Y es que, en cuanto a la concreta aplicación de ese precepto a la actora, resulta indiscutible que la trabajadora cumple el requisito de tener el periodo de carencia necesario para acceder a la pensión completa de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social (Hecho Probado 3) y también se ha acreditado documentalmente que la demandada está realizando las contrataciones a que ese precepto convencional le obligaba y ha venido cumpliendo todos los compromisos que pactó en la negociación colectiva y que se recogieron en el Convenio colectivo vigente, existiendo por tanto una vinculación entre la jubilación forzosa de los trabajadores y las medidas de política de empleo.

Y aquí hay que tener en cuenta que, para poder incorporar una plaza a una convocatoria pública, resulta necesario que se incluya en la tasa de reposición, la cual se calcula el último día del año en curso respecto a todas las plazas vacantes en ese año, debiendo aprobarse dicha tasa de reposición por el Ministerio de Hacienda y a partir de este momento se procede a la convocatoria pública de las plazas vacantes.

Habiendo puesto de relieve la sentencia recurrida que la entidad demandada ha probado que en fecha 22-12-2020 se aprueban las bases para la convocatoria para la contratación indefinida de 110 plazas, correspondiente a la tasa de reposición del año 2019 y 2020; y que en fecha 25-3-2021 el Ministerio de Hacienda ha autorizado la tasa de reposición del año 2021 del 110%, correspondiendo a 233 plazas, siendo el máximo autorizado por la LPG, de modo que la suma de ambas tasas de reposición implica un total de 343 plazas convocadas para su cobertura. Y que además acredita que actualmente está realizando todos los procesos internos respecto a las 110 plazas de los años 2019 y 2020, mediante traslados, cambios de ocupación y promoción interna, los cuales son previos a la convocatoria pública de las plazas, como recoge el art. 13 del Convenio colectivo aplicable, y, tal como afirma el testigo que ha depuesto, todas las jubilaciones forzosas producidas en el año 2021 (en total 32, incluida la actora) se van a incluir, al parecer, en la tasa de reposición calculada al finalizar este año, sin que hayan sido objeto de convocatoria hasta la fecha.

Y, partiendo de estas premisas, no cabe sino concluir que la extinción del contrato de la actora no puede ser objeto de convocatoria pública simultánea, como pretende, pues el proceso público exige la aprobación de la tasa de reposición, que debe efectuarse al final de cada año natural y que debe autorizarse debidamente por el Ministerio de Hacienda, por lo que resulta imposible que se publique simultáneamente la convocatoria de la citada plaza en el momento de la extinción efectiva por jubilación .

De suerte que, cuando la norma colectiva hace referencia a que 'la empresa se compromete a la publicación de la convocatoria de la plaza en un plazo no superior a 18 meses', ello ha de interpretarse en el sentido de que el plazo se computará desde la extinción de la plaza, pues ni se exige en ningún momento que haya una contratación simultánea de otro trabajador, ni tampoco resultaría posible conforme a los requisitos y plazos exigibles por la normativa a la entidad demandada para tramitar un proceso público de convocatoria de plazas.

Además, hay que tener en cuenta que, si la extinción del contrato laboral coincidiera con la fecha de la convocatoria, ello implicaría publicar una convocatoria independiente para cada plaza que se extinga, en vez de acumular todas las plazas en una sola convocatoria, lo cual no resulta operativo a efectos organizativos o de coste económico, ni tampoco permitiría determinar la tasa de reposición que debe ser aprobada por el Ministerio de Hacienda cada año.

Y, en consecuencia, constando, conforme a lo expuesto, que la actora reúne todos los requisitos legales para tener derecho a la jubilación, procede concluir que su cese por la causa indicada es conforme a derecho, y en este sentido se ha pronunciado la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10-2-2021 (rec. 691/2020 ). Y es que, atendiendo a lo anterior, había de convalidarse la decisión de la empresa impugnada en el presente proceso, por ser plenamente válido y lícito el cese de la trabajadora demandante por la causa de jubilación del trabajador ( art. 49.1.f) ET ), quedando fuera de toda duda que no se produjo el despido de la actora, conforme a lo indicado, ya que se extinguió su contrato por jubilación obligatoria con arreglo a lo establecido en el Convenio, estando facultada la empresa para dar por terminada la relación de trabajo por dicha causa, como así se hizo en el supuesto de autos.' , y añadiendo la de 9 de mayo de 2022 (Recurso 238/2022) '...Tales argumentos resultan de plena aplicación a un caso como el presente. Así, constando en el relato fáctico inalterado (hecho undécimo) que todas las jubilaciones forzosas producidas en el año 2021 (en total 32, incluida el recurrente) se van a incluir, en la tasa de reposición calculada al finalizar ese año; que la plaza del actor no está ocupada por ningún trabajador, ni indefinido, ni interino; que en fecha 22-12-20 se aprobaron las bases para la convocatoria para la contratación indefinida de 110 plazas, correspondiente a la tasa de reposición del año 2019 y 2020; que el 25-3-21 el Ministerio de Hacienda ha autorizado la tasa de reposición del año 2021 del 110%, correspondiendo a 233 plazas, siendo el máximo autorizado por la LPG; que la suma de ambas tasas de reposición implica un total de 343 plazas convocadas para su cobertura; y que la entidad demandada está realizando todos los procesos internos respecto a las 110 plazas de los años 2019 y 2020, mediante traslados, cambios de ocupación y promoción interna; los cuales son previos a la convocatoria pública de las plazas; no cabe hablar en el presente supuesto de un despido nulo por discriminatorio o de un despido improcedente , sin ante la extinción por jubilación forzosa prevista en la norma convencional.' .

El criterio sostenido por las referidas sentencias es aplicable al supuesto de autos y lleva consigo que desestimemos el recurso y confirmemos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 622/2022 formalizado por el letrado DON JON ZABALA OTEGUI, en nombre y representación de DON Celestino, contra la sentencia número 108/2022 de fecha 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, en los autos acumulados números 1108 y 1139/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a la CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, por despido y tutela de derechos fundamentales y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0622-22 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

Clave sucursal

D.C.

Número de cuenta

0049 3569 92 0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.