Sentencia Social Nº 7427/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4388/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 14 de novembre de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7427/2013

En el recurs de suplicació interposat per Uralita, S.A. a la sentència del Jutjat Social 6 Barcelona de data 29 de juny de 2012 dictada en el procediment núm. 711/2010, en el qual s'ha recorregut contra la part -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) i Emiliano , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 28 de juliol de 2010, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 29 de juny de 2012 , , que contenia la decisió següent:

'Que DESESTIMOla demanda de URALITA,S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Emiliano (Viudo de la Sra. Inmaculada ) en reclamación por IMPUGNACION DE RECARGO DE PRESTACIONES DERIVADO DE ACCIDENTE DE TRABAJO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y absuelvo a las mencionadas demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.- En fecha 12/012/2008 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS de Barcelona escrito de Emiliano solicitando el inicio de las actuaciones para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e Higiene que afectaba a Inmaculada .

Emiliano había solicitado ante el INSS el 18/07/2003 prestación de supervivencia por el fallecimiento de su esposa Inmaculada , por resolución de 17/09/2008 se reconoció al mismo pensión de viudedad por fallecimiento de la Sra. Inmaculada de enfermedad profesional.

2.- Por resolución de fecha registro salida 01/03/2010 por la Dirección provincial del INSS se declaró la existencia de responsabilidad empresarial en la enfermedad profesional contraída por Inmaculada por falta de medidas de seguridad e higiene, así como un recargo del 50% en las prestaciones derivadas de ello con cargo a la empresa URALITA, S.A. como responsable del accidente. Esa misma resolución señalaba que la enfermedad profesional contraída había dado lugar a prestaciones de muerte y supervivencia a favor de Emiliano .

Por la empresa URALITA, S.A. se presentó reclamación previa en fecha08/04/2010. Se desestimó la misma expresamente por resolución de fecha 15/06/2010.

3.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social en virtud de la orden de servicio 8/0016735/09 y en respuesta a solicitud del INSS sobre la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y levantó acta de las actuaciones efectuadas tras la comparecencia en fecha 03/08/2009 en la sede de la Inspección del representante legal de la empresa y de los representantes del trabajador, en que constaban como hechos constatados:

- que Inmaculada con NIF NUM000 nacida el NUM001 /1932 ingresó en ROCALLA,S.A. en fecha 08/11/1949 hasta 21/11/1954, primero ingresando en la empresa como ayudante de moldeadora y luego paso en 1.950 a moldeadora y durante la prestación de sus servicios estuvo expuesta al contacto aéreo con polvo de amianto.

- que por resolución de 17/09/2008 se reconoció a Emiliano pensión de viudedad por fallecimiento de la Sra. Inmaculada de enfermedad profesional.

y señala que de la documentación recopilada debe extraerse como hecho no controvertido que en fecha 05/01/1995 Rocalla, S.A. cambio de denominación para denominarse Energía E industrias Aragonesas, S.A., empresa que fue absorbida en proceso de fusión por absorción por URALITA, S.A. en 19/12/2003. Tras las actuaciones practicadas la Inspección de Trabajo efectuó propuesta de recargo de prestaciones económicas el 50%.

4.- Emiliano solicitó el 18/07/2003 prestación de supervivencia -viudedad- por el fallecimiento de su esposa Inmaculada , que se le concedió con efectos económicos desde 01/08/2003 por el RETA. El 20/06/2008 solicitó revisión de su pensión por considerar que la causa del fallecimiento era de enfermedad profesional. Por resolución de 17/09/2008 se reconoció al mismo pensión de viudedad por fallecimiento de la Sra. Inmaculada de enfermedad profesional por el régimen general con efectos de 23/03/2008.

5.- El servicio de Neumología del Hospital de Bellvitge en el que la Sr. Inmaculada era estudiada para completar estudio de derrame pleural en 1999, tras la realización de pruebas y tras una estancia en el Hospital informó sobre la posibilidad de un proceso de asbestosis y remitió a control por neumólogo del Hospital de Viladecans.

En 2003 se le diagnostico adenocarcinoma con diseminación hidatógena confirmada la existencia de nódulos bilaterales y la existencia de una masa para traqueal D. de localización anterior.

6.- Por sentencia de fecha 08/10/2010 dictada en procedimiento 142/2009 del Juzgado Social núm. 13 de Barcelona en que , entre otros, era actor Don. Emiliano como viudo de Doña. Inmaculada , contra URALITA, S.A. y Fibrocementos NT,S.A. en reclamación de cantidad ( Daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional) se dictó sentencia por la que desestimando al excepción de falta de legitimación pasiva de URALITA,S.A. y estimando parcialmente la demanda interpuesta se condenaba a URALITA,S.A. a abonar al Sr. Emiliano la cantidad de 77.542,54 euros. Esa misma sentencia Absolvía a Fibrocementos NT, S.A.

Esa sentencia es firme aunque inicialmente Uralita, S.A. anunció recurso de suplicación pero por auto de fecha 17/01/2011 se tuvo por no formalizado el recurso de suplicación anunciado por URALITA, S.A., auto confirmado por resolución resolviendo el recurso de reposición, en fecha 20/04/2011.

En esa sentencia consta entre su declaración de hechos probados referido al actor Emiliano y específicamente en lo que sigue a la fallecida Doña Inmaculada que:

'PRIMERO.- ... ya en informe de 18-01-2000 del ICAM se declaraba que la causante estaba afecta a : ASBERTOSIS CON OPACIDADES IRREGULARES TAMAÑO S/T EN UNA PROFUSIÓN 1/1. CALCIFICACIONES PLEURALES Y ENGROSAMIENTO PLEURAL'. y reconocida por resolución de 23-10-1995 una Incapacidad permanente Absoluta derivada de enfermedad común por diversas dolencias. EDEMA AGUDO DE PULMON SECUNDARIO A HIPERTENSIÓN ARTERIAL, EBBOLECTOMIA EXTRE. INF. IZQUIERDA, POR ISQUEMIA AGUDA BIFURCACIÓN FEMORAL, DIABETES NO INSULINO DEPENDIENTE.'

SEGUNDO.- Los actores desempeñado su actividad laboral en la Fábrica que Rocalla, S.A. tenía en la localidad de Castelldefels (Barcelona...habiendo contado únicamente como medida de protección con mascarillas de papel... ninguno de los trabajadores consta en la copia del Libro registro de vigilancia médica de los trabajadores de la empresa ROCALLA,S.A. existente en el CSSLB, donde se recoge información correspondiente a los años 1987 a 1992.

CUARTO.- Constan informes de la Inspección de trabajo respecto a todos los causantes y de los actores con declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional remitidos por la Inspección... en los que consta en la III FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: 1.- Que la empresa ROCALLA, S.A. comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX De conformidad con la información proporcionada por la representación de la empresa se fundó en 1.928 y estaba dedicada a la fabricación de productos de fibrocemento. 2.- los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que se dispone en el centro de seguridad y salud laboral de Barcelona (CSSLBS) datan de 1.974 y se recogen en el informe ICB 72872003 (informe que recoge toda la información relativa a ROCALLA,S.A. de 1.974 a 1.993) En aquel año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puesto de trabajo de mezcal de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml y 9 fibras7ml) ambos en molienda de amianto. Debe destacarse que los TLV eran los valores límite utilizados en la práctica habitual de Higiene Industrial de España de aquellos años. El actual RD 396/2006 de 31 de marzo por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto fija ese valor limite en fibras en 0,1 fibras/ml 3.- El informe del CSSLB relata las mediciones de fibras de amianto en los puesto de carga y descarga de amianto en los molinos, en la sección de pulidos de fibrocemento. las concentraciones superan los valores TLV de la época (% fibras/m) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml) y no se superan en los otros puestos de carga de molino M1, M2 y M3 (3,35 fibras/ml), descargas de molinos M3 y M4 (2,39 fibras/ml) pulido manual (1,9 fibras /ml). $.- En el año 1979 se dispone de protecciones personales no homologadas y solo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcal del molino GRUBET. 5.- las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto al uso de extracción localizada de equipos de protección individual, respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario. 6.- no obstante lo anterior en el año 1993, en las últimas actuaciones realizadas por el CSSLB cuando todavía funcionaba la fabrica rocalla se recoge la existencia de un puesto de trabajo de cilindrero de la maquina ISPRA que supera el valor límite de 1 fibra/ml entonces establecido en la O.M. 31/10/1984 y se observa la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de maquina bel y sobre todo en la zona el molino donde consta durante la visita realizada que la limpieza se lleva a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. En aquella misma actuación se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la maquina MAZZA que en aquellos momentos estaba en vías de desmantelamiento...'

7.- Tanto el carcinoma como el mesotelioma -cáncer de pleura- pueden aparecer trascurridos bastantes años, entre 15 y 20 o más tras la exposición al polvo de amianto.

8.- Las fibras y polvo de amianto se pueden hallar presentes en la atmosfera y en el ambiente del centro de trabajo aunque no específicamente en el lugar en que se está desarrollando un trabajo directamente en contacto con el amianto.

9.- El Rocalla, S.A. se realizaban revisiones médicas y existía una clínica. Las revisiones o reconocimientos médicos específicos de amianto se producen en 1983 para trabajadores en puestos de trabajo considerados potencialmente expuestos: trabajo de molienda y cilindreros.

10.- En Rocalla la Inspección de trabajo realizaba visitas a la fábrica. Desde 1986 La Inspección de Trabajo requirió que se practicaran reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto.

11.- En la empresa existían trabajadores que prestaban sus servicios sin máscara sin que fueran advertidos o sancionados por ello.

12.- En la empresa en el año 1982 se instaló un sistema de doble taquilla para los trabajadores considerados expuestos al amianto. Antes de esa fecha todos los trabajadores, expuestos al amianto y no expuestos al amianto directamente se llevaban a su casa la ropa de trabajo.

13.- Las Moldeadoras, en su mayoría mujeres en la empresa Rocalla, S.A., manipulaban una placa compacta aunque flexible de cemento, amianto y agua para encima de los moldes sacar una pieza y tiraban los restos de la placa no usada.

14.- En la Empresa Rocalla, S.A. se disponía desde octubre de 1987 de un libro registro de evaluaciones de control del amianto en ambientes laborales.

15.- En 1985 consta realizada en Rocalla, S.A. Castelldefels evaluación inicial de contaminación ambiental por fibras de amianto en la empresa y constan realizadas en ese año solicitudes de análisis de filtros de diversos puestos de trabajo: mezcla y recogida amianto, limpieza 'nilfisk', carretillero amianto Paletización sacos amianto y maltiuración B6, cilindrero, y en los años sucesivos 1986, 1987, 1991 existen mediciones medioambientales de fibras de amianto en los puestos de trabajo en que la evaluación se consideraba de interés.

16.- Rocalla, S.A. en 1985 esta incorporara en el registro de empresas con riesgo por amianto según Orden de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31/10/1984.

17.- La fabrica que Rocalla tenía en castelledefels dejo de fabricar en 1994.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i la part demandada Emiliano el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-A través de l'apartat b) de l' art. 193 LRJS sol licita l'empresa actora en varis motius la revisió de fets provats de la sentència.

Als dits efectes se'ns demanen les següents modificacions:

-Addició d'un fet provat divuitè, en relació als documents dels folis 617 a 693 amb el següent redactat: 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV mínimos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de flbrocementos en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'

-Addició d'un nou fet provat dinovè, en relació als documents del folis 674 a 693, amb el següent redactat: 'En el año 1979, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'

-Addició d'un nou fet vintè, en relació al document del foli 505 el següent redactat: 'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1983 hasta el año 1993, cuya concentración de fibras nunca supero el máximo de concentración de fibras permitido'

-Addició d'un nou fet provat vint-i-unè en relació als documents dels folis 241 a 719, amb la següent redacció: 'Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua. En 1977, la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo del trabajo con amianto y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional del Amianto, que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto'

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

L'aplicació d'aquests criteris ens ha de dur a la desestimació dels canvis proposats, atès que són irrellevants. En efecte, la tècnica del recurs consisteix en treure de context determinades afirmacions de la seva documental -en especial, l'informe pericial tècnic- per tal d'establir alguns indicis -certament, pot significatius- de la inexistència de cap responsabilitat empresarial, per considerar que va complir amb la normativa en vigor en el moment dels fets. Caldrà indicar que, com és de veure, la jutjadora del primer grau ha inclòs en el relat fàctic de la sentència, amb explicació posterior dels elements de convicció, els diferents informes aportats. Davant això, els elements que se'ns proposen -en relació a que en els informes anteriors a 1979 no constava la superació dels límits d'exposició- , que en aquell any existien mesures preventives o que constes mesuraments en el decenni 1983 a 1993 dels què no es concreta data-, o l'existència de mascaretes i manuals empresarials, són absolutament accessoris, màxim si es té present que -com s'ha dit- en bona mesura procedeix de pericial de part.

Per tant, és obvi que la jutjadora del primer grau ha tingut accés a la prova documental en la seva integritat i és clar que el fet que no hagi introduït aspectes incidentals o merament indiciadors com els que ara se'ns demana incloure en cap cas consisteix en un error en la valoració de la prova, el què ha de comportar l'anunciada desestimació d'aquests motius. Consideració a la què escau afegir, a més que, com després veurem, la jutjadora del primer grau narra en els fonaments jurídics primer i tercer els seus convenciments respecte la prova practicada, el què determina que no sigui apreciable cap error al respecte. I, finalment, haurem d'indicar que, per aplicació de la doctrina cassacional que citarem en relació a les obligacions empresarials en matèria d'asbest e en la legislació històrica, els canvis proposats serien del tot intranscendents.

SEGON.-Per la via de l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL denuncia la recorrent la infracció d'allò previst a l' art. 217 LEC en relació a l' art. 92.1 , 94.1 i 97 LEC i l' art. 24 CE . La succinta tesi del recurs en aquest punt passa per la consideració que existeix una desproporció desfavorable per a ella en la valoració de la prova, sense que la que va aportar sigui suficientment tinguda en compte per la jutjadora del primer grau.

Escau recordar que per mandat de l' art. 97.2 TRLPL la sentència ha de narrar en la fonamentació jurídica quins han estat els elements que l'han portat a la convicció continguda en el relat fàctic, tant des d'un punt de vista formal com substantiu, en relació amb els principis ja analitzats d'exahustivitat i suficiència de motivació . I això comporta dos tipus de reflexions: a) D'una banda, l'especificació de les proves concretes en les què es basen el previs fets provats ('elements de convicció') a fi i efecte que en tràmit de recurs les parts puguin sol licitar la revisió fàctica corresponent, en relació a la contradicció de les proves específicament citades i així pugui ser analitzat pel tribunal 'ad quem'. Així, la STS 10.07.2002 : 'También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal «ad quem» -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida'. L'omissió d'aquest requisit comporta, cas de recurs, la declaració de nul litat d'actuacions (entre moltes d'altres, STSJ Catalunya 21.11.1994 -AS19944395-: 'La totalidad de lo que podría llamarse la primera parte de la fundamentación jurídica carece de cualquier referencia a los motivos que han llevado al juzgador a copiar literalmente preceptos legales y actas de reuniones, ni se explica en modo alguno qué relación tienen con los hechos probados, ni qué ilación existe entre tales textos copiados sin intercalar razonamiento de clase alguna. (...) De lo expuesto en el anterior se deduce que la fundamentación jurídica de la sentencia ni razona sobre las circunstancias de hecho que llevan al juzgador a la conclusión del fallo, ni sobre los criterios técnico-jurídicos aplicables al caso y que sustentan aquél, pero es que además se alega por la recurrente infracción del art. 359, en la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el principio de que las sentencias deben guardar la debida congruencia interna sin efectuar afirmaciones o razonamientos contradictorios entre sí.')b) D'altra banda, la corresponent valoració de la prova en el cas, especialment, que existeixin proves contradictòries. Val a dir que en l'àmbit social, per aplicació del principi d'instància única, la dita valoració de la prova és competència exclusiva i excloent del jutjador (la denominada 'lliure valoració de la prova') del primer grau: és a dir, ni correspon a les parts, ni tenen els tribunals 'ad quem' cap capacitat d'intervenció al respecte, més enllà del control d'error que la llei ( art. 191 b) TRLPL ) limita a documents o informes pericials. Això comporta, per exemple, que la valoració de la prova testifical o d'interrogatori cap efecte pugui tenir en un posterior recurs de suplicació -més enllà de la seva possible connexió amb un document específic-

En ambdós supòsits no és suficient una simple al legació de la sentència a l' art. 97.1 TRLPL , quan es tracta de proves contradictòries, com expressa la STSJ Catalunya de 12 de febrer de 2008 (AS20081098): 'la sentencia se limita a indicar escuetamente que 'con carácter previo y a los efectos de lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) con el resaltar que los hechos declarados probados se deducen de una valoración conjunta de la actividad probatoria'. La Sala admite que en determinadas ocasiones una declaración como la contenida en la sentencia ahora combatida pueda ser suficiente, si del conjunto del resto de la sentencia se deduce -sin ningún tipo de duda- los elementos probatorios, y el iter intelectual, que han llevado al Juzgador en la instancia a tal convicción; pero no ocurre así en el presente caso, en el que no podemos deducir con claridad el devenir argumentativo que ha conducido a la declaración probatoria, pues elementos centrales de la prueba documental podrían llevarnos a una conclusión contraria a la que alcanza la sentencia: podríamos especular -y probablemente acertar- en ese iter del razonamiento, pero no podemos hacerlo, pues la especulación esta reñida con la explicación suficiente de los argumentos que han conducido a ese resultado, cuyo conocimiento configura elementos centrales del derecho a la tutela judicial 'efectiva''

Ara bé, tampoc es tracta que la concreció dels elements de convicció i la seva valoració sigui exhaustiva, ni encara menys que aquesta darrera tingui que ser compartida amb les parts: STS 29.01.2002 (Id. CENDOJ: STS 9600/2002 ): 'A la hora de fundamentar el origen de la convicción relatada en el 'factum', es cierto que la Sentencia recurrida no lleva a cabo un razonamiento prolijo acerca del estudio pormenorizado de cada uno de los elementos adveratorios tenidos en cuenta para deducir el relato (cosa que, por otra parte, resultaría poco menos que imposible, dado que sólo la documental de la recurrente ocupa más de 700 folios, como ella misma reconoce en su escrito), pero debe considerarse razonamiento bastante en el presente caso concreto -en aplicación de la doctrina contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Diciembre de 1994 y en la ya citada de esta Sala de 10 de Julio de 2000- el que se lleva a cabo con la manifestación en el sentido de haber tenido en cuenta en su conjunto la totalidad de la documental, así como de manera especial los informes de gestión y la escritura constitucional de la recurrente, junto con los documentos que reflejan los actos propios de la misma, por ella aportados, y confirmados en su mayoría por lo que resulta de los documentos que llegaron al proceso en virtud de lo que se acordó para mejor proveer. Cosa diferente será que el resultado de la valoración probatoria no se comparta por la recurrente, como ponen de manifiesto los sucesivos motivos del recurso, pero el que ahora nos ocupa no debe prosperar, pues no se estiman por esta Sala vulnerados los preceptos legales que como infringidos invoca dicha recurrente'.

Doncs bé, resta evident que en el present cas la jutjadora del primer grau ha valorat la prova hi ha arribat a determinades conclusions, que consten en el relat fàctic de la sentència, complint sobradament en el fonament jurídic primer i en el tercer amb les exigències de l'art. 97.2. Des d'aquest punt de vista és evident que no ens trobem davant cap infracció de les regles de la càrrega de la prova, atès que amb el raonament del motiu allò que en definitiva sustenta la part és la seva pròpia valoració de la prova, el què no té marc legal en un procediment d'instància única com el laboral.

TERCER.- Per la mateixa via anterior denuncia la recorrent la infracció d'allò previst a l' art. 123 LGSS , en entendre que les obligacions de salut laboral sorgeixen a Espanya a l'any 1977, havent complert a partir del dit moment amb els deures legalment imposats, d'aquí que no existeixi un nexe causal amb l'existència d'una infracció molt greu que determini la imposició del recàrrec.

La qüestió atenyent a la responsabilitat empresarial en matèria de recàrrecs en relació a l'asbestosi i les obligacions de les ocupadores anteriors a la regulació formal de l'ús de l'amiant ha estat ja abordada per la doctrina unificada. Així, la STS UD 18.05.2011 -rec. 2621.10-, en la què s'afirma:

'TERCERO.- Aun centrándolos exclusivamente en el largo periodo de unos treinta años en los que el trabajador causante prestó sus servicios en la denominada factoría de Villaverde (entre el 23-septiembre-1965 y los años 1994 y 1995), en la que se utilizaba directamente amianto, tanto azul como blanco, hasta el año 1972 y de forma indirecta en trabajos de rehabilitación hasta el año 1987, y aun sin necesidad de analizar bajo el mismo prisma el posterior trabajo para la propia empresa una vez clausurada la referida factoría en el denominado taller de Cerro Negro (cuya actividad y el dato de si se utilizaba o no amianto no figura en los hechos probados, a pesar de que se relaciona alguna medida preventiva que se afirma existente), cabe destacar que la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]'(art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes'(art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud'(art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico'(art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines(art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido(art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras,'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957(por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV-trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...'(art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia'(art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ...'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en suart. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ...'.

L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado porReal Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida'(art. 3.1);b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamentose recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1);c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones'(art. 7.4);d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8);e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); yf) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria'(art. 13.5).

N ) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

O ) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ...'(art. 4).

P ) El Convenio 162de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos' (art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra(art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q ) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de lacrocidolitao amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

CUARTO.- De la normativa expuesta, en relación con lo actuado en la presente litis, se deduce, -- lo que no se cuestiona en la sentencia recurrida --, que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en la referida factoría en la que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes:

a ) No consta que en la factoría en la que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente, por lo que no es dable entender que se respetaran por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961,Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre- 1984, Orden 7-enero-1987,Convenio 162 OIT y Orden 26-julio-1993);

b ) No consta tampoco que en la referida factoría se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no existían sistemas generales de extracción de aire, los equipos de protección individual consistían exclusivamente en 'mascarillas, guantes, caretas, cascos, etc.' y la ropa de trabajo tenían que lavarla en sus domicilios (en especial y sucesivamente, Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941,Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987,Convenio 162 OIT, Orden de 26-julio-1993); y

c ) Aunque se ha acreditado que 'Anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, sin contener ninguna especificidad relativa a los riesgos de amianto', resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12- enero-1963, Orden 21-julio-1982, Resolución Dirección General Trabajo 30-septiembre-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 31- marzo-1986,Convenio 162OIT); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.

QUINTO.- 1.- Establece el art. 123.1 LGSS que '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

2.- En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg.ex art. 123 LGSS ); así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante largos años.

3.- Como se ha adelantado, se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

4.- La sentencia recurrida, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales que no se sancionaron en vía administrativa por aplicación del instituto de la prescripción (conforme al informe de la Inspección de Trabajo en que se fundamentan sus hechos declarados probados), llega a su conclusión exoneradora del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS a la empresa interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto durante largos años), aplicando su genérica afirmación de que 'no toda enfermedad profesional o accidente de trabajo es debido a un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa vigente, en especial del art. 123.1 LGSS , contenida en la sentencia de contraste.

5.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'.

6.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'.

7.- A idéntica conclusión se llega aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010 , conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.'

Aquest mateix criteri ha estat reiterat per recent STS UD 16.01.2002 -rec.4142/2010 -, en idèntic sentit, en la què s'hi indica: 'En tal situación resultaría aplicable al caso toda la normativa de seguridad para el trabajo con asbesto o amianto antes reseñada hasta el año 1.978. La propia existencia de ese conjunto normativo revelaba ya el conocimiento científico y la convicción legal, aunque no fueran muy desarrollados, de que la exposición al amianto tenía evidentes riesgos profesionales. Y aplicando entones esa normativa al caso, no consta que en la actividad, en las dependencias en las que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido, se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente, de manera que no se respetaron por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961 , Decreto 2414/1961 y Orden 9-marzo- 1971'

En el mateix sentit, i en Sala General, aquesta Sala declarà en la seva Sentència 5843/2010, de 16 de setembre (per bé que en relació a una indemnització addicional civil per danys i perjudicis): 'aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional. Señala la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. Hay, por tanto, ausencia de medidas de protección. El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigenciales legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentencia de 29-10-2002 , cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse. Desestimándose por cuanto se deja expuesto el primer motivo suplicatorio'.

Doncs bé, és clar que l'aplicació de la doctrina que s'acaba de transcriure ens ha de dur a la desestimació de la tesi del recurs en aquest punt. En efecte, en el moment en el què el marit de l'actora prestà els seus serveis per a URALITA existien ja normes reguladores i indicis suficients de la perillositat i els efectes negatius sobre la salut del treball amb amiant. Tenint present les dates en què es treballà el causant, no consta que en la dita empresa es posessin en pràctiques mesures de protecció davant l'asbest -tot i estar recollida la dita obligació des del 1940-, tampoc consta que es realitzessin mesuraments de concentració d'amiant en l'ambient de treball -obligació vigent, si més no, des de 1961-, i tampoc consta que -també des de 1961- es realitzessin controls mèdics.

Per tant, l'aplicació d'aquesta doctrina unificada i de la Sala general d'aquest TSJ ha de comportar la desestimació d'aquest motiu.

TERCER.-Per la mateixa via anterior denuncia la recorrent la infracció dels articles 9.4 LOPJ i 3 1 b) TRLPL , en entendre, amb caràcter subsidiari a la pretensió anterior, que la fixació d'un recàrrec amb efectes del 2007 a l'any 2010 genera inseguretat jurídica a la part.

El motiu també ha de decaure. En efecte, a banda que la competència de jurisdicció res té a veure amb el tema discutit, és obvi que com indica la jutjadora del primer grau els efectes del recàrrec s'han de retrotreure al moment de la declaració de la contingència com malaltia professional, atès l'evident nexe causal i requisit previ per a implantar la dita mesura. I atès que la aquests efectes es contemplen dins el marc general de les prestacions en matèria de Seguretat Social, no pot la Sala més que compartir els arguments de la sentència del primer grau. I sense que podem acceptar la lògica de que el treballador no percebrà mai el dit recàrrec, atès que existeixen prestacions generades dins el dit termini que, lògicament, hauran de lucrar els seus causahavents.

QUART.-També per la via de l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL es denuncia per URALITA la infracció de l'art. 123, també com petició subsidiària, per entendre que s'ha de modular el percentatge del cinquanta per cent imposat.

Volem recordar que la fixació del percentatge de recàrrec es basa essencialment en la gravetat de la infracció i no tant en el dany produït ( SSTS UD 02.10.2000 , RJ20009673, 14.02.2001 , RJ20012521, 14.02.2001 , RJ20012521, 09.10.2001 , RJ2001 9595, 21.02.2002 , RJ20024539, etc) En conseqüència, el dit tant per cent ha d'establir-se en funció del grau de culpabilitat de l'ocupador, en concurrència, en el seu cas, amb la conducta del treballador (compensació de culpes impròpia)

L'aplicació d'aquest criteri ens ha de dur a la lògica desestimació d'aquest motiu si es té present que tot i que des da fa més de setanta anys existeix un coneixement científic del risc del treball amb amiant, i tot que en la nostra ordenació recull concretes obligacions des de les dates més amunt expressades, la recorrent no adoptà cap mesura preventiva significativa, ni realitzà cap avaluació medica, posant en alt risc, com la epideomiologia palesa, als seus treballadors. Per tant, ni ens trobem davant un fet puntual, ni davant d'una omissió esporàdica o menor, el què comporta que el percentatge de recàrrec hagi de ser imposat en el seu màxim nivell.

CINQUÈ.-Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 204 i 235.1 LRJS i atès el principi de venciment.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per URALITA, SA contra la sentència dictada pel jutjat del social número 6 dels de Barcelona en data 29 de juny de 2012 , recaiguda en actuacions 711/2010, en virtut de la demanda instada per la dita recorrent contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL I la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL i Emiliano o (vidu de na Inmaculada a) en reclamació per recàrrec per falta de mesures de seguretat i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem la dita resolució, amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer, imposant a la recorrent les costes produïdes pel seu recurs, i fixant en concepte d'honoraris del lletrat de la impugnant la quantitat de mil (1.000.-) euros, que li hauran de ser abonats per la dita recorrent

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe