Sentencia SOCIAL Nº 743/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000743/2018
En Santander, a 31 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería
General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Santander, ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Faustino siendo demandado INSS y TGSS sobre incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de junio de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- El demandante, don Faustino , nacido el día NUM000 de 1955, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

2º.- Por sentencia del Juzgado Social Número Tres de Santander de fecha 11 de abril de 2002 se reconoció al actor afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativo, en razón del siguiente cuadro residual: neuropatía hereditaria por presión versus neuropatía diabética múltiple mal controlada.

poliomielitis desde la infancia en extremidad inferior izquierda.

hombro derecho : rotura completa del tendón del supraespinoso.

zona cervical : bernia paracentral izquierda, cervicoartrosis incipiente ( discartrosis C5- C6, C6- C7 ).

musculatura femoral derecha : neuropatía femoral derecha. . zona dorso lumbar : moderada escoliosis, artrosis Ll- L2, L5- SI.

acortamiento de la extremidad inferior izquierda con báscula pélvica e importarle atrofia ósea de hemipelvis izquierda y fémur izquierdo. .

diabetes mellitus tipo II.

Marcha claudicante, precisa muletas, al menos una de ellas.

Perdida de fuerza en extremidades superiores e inferiores limitación de la movilidad relativa en las extremidades indicadas.

3º.- El demandante instó revisión de grado de incapacidad, iniciándose Expediente de revisión de grado.

Mediante Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de julio de 2017, se declaró haber lugar a la revisión y se declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta.

Formulada reclamación previa, solicitando el actor que se le reconociera afecto al grado de gran invalidez, fue desestimada por resolución de 23 de noviembre de 2017.

4º.- El demandante en la actualidad presentaba el siguiente cuadro clínico residual: AFECTACIÓN ACTUAL: Refiere que ha ido empeorando. Polio en pierna izquierda desde la infancia, luego fue perdiendo la pierna derecha y el brazo izquierdo, ahora mueve mal también el brazo derecho. Le vieron en Neurología, Neurocirugía y Rehabilitación y no tiene tratamiento. Desde hace un año en silla con motor por la calle, en casa usa una silla con ruedas y muletas, tiene adaptado el baño, las escaleras del edificio y sus accesos. En general como solo, se viste solo excepto la camisa, se pone solo el bitutor, es autónomo en transferencias, se ducha con ayuda para enjabonarse algunas zonas y para secarse. Salepoco de casa y está adaptada.

Tuvo también hace unos años un IAM, de eso dice que va bien si no se disgusta.

EXPLORACIONES POR APARATOS CIRCULATORIO Auscultación cardiaca rítmica a 76 por minuto.

Consta Ingreso por IAM en 2012, se hizo coronariografía con resultado de arteriopatía difusa severa con múltiples lesiones a lo largo de la DA y la Ia y 2a DG. Afectación difusa de CX. Obstrucción de CD media del 100%, realizándose angioplastia más implantación de Stent fármaco-activo a dicho nivel. También tuvo bloqueo aurículo ventricular entre 2o grado y completo que fue mejorando. En el ecocardio FEVI 45%.

SISTEMA NERVIOSO En silla motorizada, fue capaz de subir y bajar de la camilla por sus medios con dificultades y supervisión.

Severas dificultades para incorporarse de la camilla. Capaz de bipedestación sin apoyos. Hipotrofia muscular de extremidades superiores clara en interóseos. No es capaz de mantener elevada la extremidad superior izquierda, hace mano nuca derecha activa con dificultad.

Hipotrofia marcada de pierna izquierda, usa un bitutor largo, sin actividad. Hipotrofia marcada de cuadríceps derecho, no es capaz de mantener elevada la pierna derecha, cuadríceps y flexión dorsal de tobillo derecho a 2/5, flexión plantar 4-5/5.

Informe de Neurología 13.12.16: Historia Actual: Consulta por debilidad y atrofia de musculatura proximal de MSI progresivas en el último año. También ha observado debilidad progresiva en MID desde 2004.

Exploración Física: Hipotrofia severa de Mil. Atrofia de m. proximal de MSI y de cuadríceps D. Debilidad 0-2 en m. de hombro I, 4 en flexo-extensión de codo, 0 en MU y cuadríceps D, y 4 en flexión de cadera D.

Arreflexia global 18/11/2016 RM de columna: Signos de degeneración/desecación discal multisegmentarios con picos osteofitahos anterolaterales y pinzamiento de los espacios intersomáticos C5-C6 y C6-C7. Se observan barras disco-osteofitarias circunferenciales desde C3-C4 hasta C6-C7, condicionando colapso parcial del espacio subaracnoldeo anterior, con leve-moderada estenosis segmentaría del canal, y estenosis foraminales multisegmentarias, de predominio izquierdo en C5-C6 y C4-C5, donde se observa además componente de hemiación discal lateral y foraminal, con potencial efecto compresivo sobre las raíces C5 y C6 ipsilaterales EMG/ENG: Patrón neurogeno crónico en m. proximal de MMSS (I moderada y D leve) sin signos de denervación activa ni potenciales de fasciculación. Patrón neurogeno crónico severo en m. proximal de MID, sin signos de denervación activa ni fasciculaciones. Signos compatibles con polineuropatía crónica sensitivo- motora de tipo preferentemente axonal e intensidad leve.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: Parálisis completa de pierna izquierda y proximal de pierna derecha y brazo izquierdo. Secuelas de polio,_polineuropatía diabéticajTadiculopatía cervical y lumbar y neuropatía femoral derecha. Cardiopatía isquémica: IAM, Stent en un vaso y disTüñcíon ventricular izquierda. Diabetes. Obesidad.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas Atorvastatina, Enalapril, Insulinas, Adiro, Omeprazol 3.5 Limitaciones orgánicas y/o funcionales.

Derivadas de las deficiencas antes reseñadas 3.6 Evaluacion clínico-laboral.

GF 3 Neurológico y Endocrino: por causas diversas tiene parálisis significativa en 3 de las cuatro extremidades y necesita silla. Limitaciones generales.

GJ 2 Cardiaco.

5º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común asciende a 1.327,17 euros mensuales, y el complemento de gran invalidez asciende a 663,58 euros mensuales.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda de revisión de grado formulada por D. Faustino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARO que la demandante se encuentra afecta del grado de GRAN INVALIDEZ derivada de enfermedad común y CONDENO a las mencionadas Entidades Gestoras de la Seguridad Social a que le abonen con cargo al Régimen General una pensión vitalicia consistente en el 100 % de la base reguladora de 1.327,17 euros mensuales, con complemento de gran invalidez en cuantía de 663,58 euros mensuales, y efectos económicos al 1 de agosto de 2017, así como las mejoras y revalorizaciones que procedan en derecho.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó el reconocimiento de la situación de Gran invalidez, frente al pronunciamiento de Incapacidad Permanente Absoluta por agravación que contenía la resolución administrativa.

b) La sentencia de la instancia estimó la demanda.

c) La representación del INSS y la TGSS formula recurso de suplicación por infracción jurídica ante errónea interpretación del art.194 de la LGSS 8/2015 en su redacción por la DT 26ª, al no concurrir una situación bastante para dicho pronunciamiento.

d) La parte demandante ha impugnado este recurso de suplicación.



SEGUNDO.- La representación de las Entidades Gestoras formulan recurso de suplicación al amparo del art. 193-c LRJS , para la revisión de los art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por entender que la situación de la parte actora, no es jurídicamente la expresada en la sentencia de la instancia.

La parte recurrente solicita el examen de la declaración de Gran Incapacidad, definida -conforme a la D.T. 26ª del TRLGSS#15- en el art. 194-6 TRLGSS#15 como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente, que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

A) Situación previa (2002) En el presente caso el actor se encontraba en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Auxiliar administrativo desde 2002, por el siguiente cuadro secuelar: - neuropatía hereditaria por presión versus neuropatía diabética múltiple mal controlada - poliomielitis desde la infancia en extremidad inferior izquierda - hombro derecho: rotura completa del tendón del supraespinoso - zona cervical: hernia paracentral izquierda, cervicoartrosis incipiente ( discartrosis C5- C6, C6- C7) - musculatura femoral derecha: neuropatía femoral derecha zona dorso lumbar: moderada escoliosis, artrosis Ll- L2, L5- SI - acortamiento de la extremidad inferior izquierda con báscula pélvica e importarle atrofia ósea de hemipelvis izquierda y fémur izquierdo - diabetes mellitus tipo II - marcha claudicante, precisa muletas, al menos una de ellas - pérdida de fuerza en extremidades superiores e inferiores - limitación de la movilidad relativa en las extremidades indicadas B) Situación actual El INSS en su resolución administrativa reconoce la existencia de una agravación y declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con las siguientes deficiencias más significativas: - Parálisis completa de pierna izquierda, proximal de pierna derecha y brazo izquierdo, por secuelas de polio - Polineuropatía diabética - Radiculopatía cervical y lumbar - Neuropatía femoral derecha - Cardiopatía isquémica, con antecedentes de IAM, Stent en un vaso y disfunción ventricular izquierda.

- Diabetes - Obesidad.

C) Necesidad de tercera persona en el Informe de valoración médica La sentencia de la instancia extrae esta necesidad del Informe de valoración médica, el cual indica que: - 'se aprecia una importante limitación de la movilidad que determina el uso de silla de ruedas, tanto fuera como dentro de casa, en este último caso alternando el uso de muletas', y - 'consta asimismo la necesidad de ayuda permanente para actos esenciales de la vida cotidiana como el aseo y la ducha, que no puede hacer solo sino con ayuda de terceras personas'.

D) Valoración de la Sala No siendo controvertida la agravación de las secuelas -que ya determinó que el INSS reconociera al actor el grado de Incapacidad Permanente Absoluta- , la cuestión se circunscribe a determinar si la situación del actor alcanza el grado de Gran Incapacidad, definida -conforme a la D.T. 26ª del TRLGSS#15- en el art.

194-6 TRLGSS#15 como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente, que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La Sala comparte la valoración efectuada en la sentencia recurrida, y para ello el primer extremo que pondera es la convicción estimatoria alcanzada por el Magistrado de la instancia, dado que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- , lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97-2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, dado que ello implicaría negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia; lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Aquí se debe remarcar, que no es una cuestión de silla de ruedas sí, o silla de ruedas no como vinculación a la Gran incapacidad; sino la valoración de toda una situación global del beneficiario que precisa -además de la silla de ruedas para su desplazamiento- la ayuda de una tercera persona para actos esenciales de la vida, y en esa valoración global de la situación del beneficiario, la convicción alcanzada por el juzgador es importante -lo contrario haría prescindible la celebración del acto de juicio- .

Un segundo extremo que se pondera es el propio Informe de valoración médica, el cual ha sido considerado como prueba clave en todo momento -tanto para el INSS al reconocerle la situación de Incapacidad permanente absoluta, como por la sentencia al elevar la graduación hasta la Gran incapacidad- , y en él se advierte de la importante limitación a la movilidad que padece el actor -por la que precisa el uso de silla de ruedas tanto fuera como dentro de casa- , y asimismo la necesidad de ayuda permanente para actos esenciales de la vida cotidiana como el aseo y la ducha -que no puede hacer solo sino con ayuda de terceras personas- .

Una tercera circunstancia que entiende la Sala es dable a remarcar, es que el beneficiario padece no sólo una parálisis completa de la pierna izquierda, proximal de la pierna derecha y del brazo izquierdo, con imposibilidad directa a la deambulación; es que sobre ello ha incidido además una polineuropatía diabética, y una cardiopatía isquémica -con antecedentes de IAM, Stent en un vaso y disfunción ventricular izquierda- , que limitan sensiblemente los esfuerzos necesarios para la autonomía vital.

Y finalmente un último extremo pueden ser las reflexiones contenidas en la sentencia (1.760) del TS de fecha 1-10-87, cuando razonaba: 'Tercero: La sentencia de esta Sala de 17 de junio de 1986 , recuerda el concepto de acto esencial como el imprescindible para satisfacer una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, no requiriendo que la necesidad de ayuda sea continuada, según se desprende de la doctrina de las sentencias en ella citadas.

Ateniéndonos a lo resuelto conforme a la situación que examina, así como a las sentencias del mismo año de 21 de julio y 15 de diciembre, dado que 'el actor utiliza silla de ruedas para sus movimientos' (hecho probado 7.°), conduce, siguiendo la orientación jurisprudencial mencionada, a calificar de gran inválido a dicho demandante, puesto que determinadas necesidades fisiológicas, así como subir y bajar escaleras, desplazarse por parajes accidentados, superar rampas, precisará de la ayuda de otro, incluso para subir y bajarse de dicha silla de ruedas, lo que supone se encuentre incluido en el supuesto de hecho del artículo 135.6 de la Ley General de la Seguridad Social , y por tanto, se ha de declarar con derecho al beneficio que le otorga el artículo 136.4 de dicha Ley .' En estas condiciones, la valoración efectuada en la sentencia de la instancia -donde concurre la inmediación- , de las secuelas declaradas probadas en relación con la legislación aplicable, es compartida por la Sala, y por lo tanto, con confirmación de la misma, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia de fecha 7-6-18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander en el proceso de Seguridad Social nº 757/2017, seguido a instancia de D. Faustino contra el INSS y la TGSS, confirmando íntegramente la misma.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0607 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0607 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.