Sentencia SOCIAL Nº 743/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4823/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8005492
RM
Recurso de Suplicación: 4823/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 12 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 743/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha
29 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 104/2016 y siendo recurridos Victorio ,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y LASER GODED S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando en la forma expuesta la demanda interpuesta por Don Victorio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61' y la empresa 'LASER GODED, S.L.', debo declarar, con las consecuencias a ello inherentes, que la base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total por contingencias profesionales a que tiene derecho el actor asciende a 14.932,365 € (1.244,36 € mensuales), lo que comporta una pensión mensual de 684,40 € (55% de 1.244,36), condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua, por subrogación de la empresa, a abonar la prestación al actor la prestación en la indicada cuantía inicial desde el día 13-10-2015, más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, y sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13-10-2015, partiendo de que el actor Don Victorio , nacido el día NUM000 -1991, de profesión habitual operario de mantenimiento, había sufrido un accidente de trabajo el día 22-10-2013, mientras prestaba sus servicios en la empresa 'LASER GODED, S.L.', con riesgos de accidente cubiertos por 'FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61', sin que existiere informe de que se encontrara al descubierto en el pago de cuotas y con una base reguladora anual de 8.734,32 €, le declaró en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual de 400,32 €, más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, desde el día 13-10-2015, declarando responsable del pago a FREMAP y sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS (resolución obrante a folios 57 reverso y 58 que se dan por reproducidos).

El actor interpuso reclamación previa en fecha 26-11-2015 discrepando de la base reguladora (folios 119 reverso y 120 que se dan por reproducidos); siendo desestimada por resolución de fecha 14-10-2016 en que se indicaba que ' la base reguladora anual de la prestación, por contingencias profesionales, es de 8.734,32 €, según el certificado patronal de salarios anuales aportado por la empresa y/o mutua ' (folios 115 reverso y 116 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- Conforme al certificado de salarios para contingencias profesionales obrante en el expediente administrativo, aportado por la Mutua y suscrito por la empresa, figura ' cuantías percibidas el día del accidente: salario base: 16,53 € '; ' pagas extraordinarias anuales: julio: 502,68 €, diciembre: 502,68 € '; ' cuantías referidas a los 365 días inmediatamente anteriores al del accidente: -incentivos 1.695,49 € ' y ' días laborables efectivamente trabajados: 219, días laborables según convenio: 219 ' (folio 125 que se da por reproducido).



TERCERO.- El accidente de trabajo aconteció el día 22-10-2013 y en dicho mes de octubre de 2013 el actor percibió de la empresa demandada en concepto de salario base por los 22 días trabajados la cantidad de 737,25 € a razón de 33,511 € día (hoja de salario del octubre 2013 aportadas por la empresa, por el trabajador y obrante en expediente administrativo, folios 83, 204 y 296 que se dan por reproducidos; alegaciones empresa acto juicio sobre la realidad y abono del incremento).

El actor trabajaba en la fecha del accidente a tiempo parcial durante 4 horas al día (contrato de trabajo y prórroga obrante a folios 178 a 184 que se dan por reproducidos) y en los meses de septiembre-2012 a septiembre-2013, ambos inclusive, había venido percibiendo un salario base mensual de 502,67 €, equivalente a 16,756 €/día (hojas de salario folios 283 a 295 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- Partiendo del salario día en la fecha del accidente de 33,511 €, la base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total por contingencias profesionales ascendería 14.932,365 € (1.244,36 € mensuales), resultado de adicionar el salario base 33,511 x 365 (12.231,515), más dos pagas extras de 502,68 € cada una, más 1.695,49 € por incentivos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, MUTUA FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Victorio y LASER GODED S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por el actor Victorio , declarando que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por contingencias profesionales reconocida administrativamente al actor, asciende a 14.932,365€ (1.244,36€ mensuales, lo que comporta una pensión mensual de 684,40€ (55% de 1.244,36€), y condenando a las partes codemandadas - Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP, Mutua de accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y la empresa LASER GODED, S.L., a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua FREMAP, por subrogación de la empresa, a abonar la prestación al actor en la indicada cuantía inicial con efectos de 13.10.15, más las revalorizaciones a que hubiera lugar, todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS, interpone la entidad FREMAP recurso de suplicación que articula en base a tres motivos y que ha sido impugnado por la representación letrada del actor y de la empresa LASER GODED, S.L.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos destinado a la revisión de los hechos probados, con correcto amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la Entidad recurrente la supresión del hecho probado cuarto por cuanto su contenido constituye un juicio de valor que predetermina el fallo de instancia.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos declarados probados, la pertinencia respecto de los elementos predeterminantes del fallo no se la supresión del hecho probado sino el tenerlos por no puestos, por lo que el concepto jurídico controvertido predeterminante del fallo que constituye la mención de la base reguladora discutida se tiene por no puesta, sin perjuicio de la pervivencia en dicho hecho probado de los extremos fácticos necesarios para su cálculo.

Por lo expuesto, este motivo se desestima.



TERCERO.- En trámite de censura jurídica, con amparo procesal en la letra c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la Entidad recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 60 y ss del Reglamento de Accidentes de Trabajo , aduciendo al efecto, en síntesis, que la base reguladora propuesta, adverada por la empresa y admitida por la Entidad Gestora de la seguridad social, está calculada con las hojas de salario del año anterior al hecho causante, teniendo en cuenta que el trabajador ha estado contratado a una jornada parcial del 50%, siendo dicho cálculo el que consta en la resolución administrativa así como al folio 277 de autos.

La regla 2ª del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo en relación con la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/98 dispone que, en aquellos casos, como el presente, en que la modalidad retributiva del trabajador es la unidad de tiempo, la base reguladora anual de la pensión o renta por incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales ha de calcularse sumando las siguientes partidas, en lo que interesa al caso, en la forma que a continuación se expresa: 1ª) el sueldo diario percibido por la jornada normal de trabajo en la fecha del accidente se multiplica por los 365 días del año; 2ª) el importe total anual de las gratificaciones extraordinarias; 3ª) la suma total de las cantidades percibidas como pluses y retribuciones complementarias computables en el año anterior al accidente se divide por el número de días realmente trabajados en el mismo período, y el cociente se multiplica por 290, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda.

De conformidad con los preceptos citados y a tenor de las retribuciones salariales percibidas por el actor en el momento del accidente a tenor de lo establecido en el Convenio Colectivo de trabajo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, por el que se rige la actividad de la empresa en la que trabajaba el causante, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona (BOPB) de fecha 29.05.12 obrante en autos a los folios 209 y ss, la base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida al trabajador es de 14.932,365, con arreglo al siguiente cálculo: 1º) Salario base: 12.231,515 (33,511x365); 2º) pagas extraordinarias de junio y diciembre computadas en su importe anual: 1.005,36 (502.68x2); 3º) 1.695,49 por incentivos, por lo procede desestimar dicho motivo por cuanto la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al actor está correctamente calculada de conformidad al precepto legal que la Mutua recurrente denuncia como infringido, por lo que procede la desestimación del motivo.



CUARTO.- En el segundo de los motivos destinados a la censura jurídica de la sentencia de instancia, denuncia la Mutua recurrente, con carácter subsidiario, la infracción de lo establecido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en relación con el artículo 45 del mismo cuerpo legal . Aduce a tal efecto que de la diferencia de la base reguladora debería declararse la responsabilidad directa empresarial, sin perjuicio del anticipo por la Mutua FREMAP y la responsabilidad subsidiaria del Instituto nacional de la seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social para el supuesto de insolvencia empresarial, por cuanto que el trabajador prestaba servicios laborales a tiempo parcial siendo la base reguladora de la incapacidad temporal, sin que hubiera habido discusión sobre dicha base existiendo entre ambas bases regladoras una clara incongruencia.

Es doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 la que establece que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva' En el caso de autos no ha quedado acreditada la responsabilidad de la empresa codemandada por causa de haber cotizado cantidades inferiores a las realmente percibidas por el trabajador y que debieran haber sido cotizadas, lo que determinaría las diferencias en la base reguladora y en el importe correspondiente a la pensión de incapacidad permanente total reconocida al trabajador, así como que la diferencia y supuesta incongruencia entre las bases reguladoras de ambas prestaciones -incapacidad temporal e incapacidad permanente-, tiene distinta forma de cálculo y, en consecuencia, distinto importe prestacional, motivo por el cual no procede establecer condena alguna respecto de la empresa LASER GODED, S.L., debiendo desestimarse el motivo de censura jurídica y, con ello, el recurso en su totalidad con confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Desestimado el recurso de Mutua FREMAP debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de la consignación efectuada, al tiempo que procede la imposición a la recurrente de las costas devengadas en este trámite, que incluirán los honorarios de la Abogada y Abogado impugnantes de su recurso, que la Sala fija en la cantidad de seiscientos euros para cada uno de ellos, todo ello, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 204.4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona, dictada en fecha 29 de marzo de 2017 , en los autos núm.

104/2016, seguidos a instancia de Victorio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa LASER GODED, S.L. y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, ahora recurrente, en materia de invalidez permanente y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la Mutua FREMAP recurrente al pago de las costas del recurso, inclusive la de los Letrados impugnantes de su recurso en la cuantía de seiscientos euros para cada uno de ellos en concepto de honorarios, todo ello a la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.