Sentencia Social Nº 743/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 284/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0029980
Procedimiento Recurso de Suplicación 284/2019
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 40 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 725/17
RECURRENTES/ RECURRIDOS: Dª Rosa , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, D. BENEDICTO CEA AYALA, D.
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 743
En el recurso de suplicación nº 284/19 interpuesto por el Letrado D. RAMÓN NOZAL GONZÁLEZ en
nombre y representación de Dª Rosa ; y por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD
SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 40 de los de MADRID, de fecha 2 DE NOVIEMBRE DE 2018 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 725/17 del Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Rosa contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 2 DE NOVIEMBRE DE 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por DѪ Rosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión de camarera derivada de enfermedad común, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración, y a la entidad gestora al abono de la prestación correspondiente consistente en el 75% de la base reguladora de 709,73 euros y efectos desde el cese en el trabajo, no obstante los topes que legal o reglamentariamente pudieran establecerse y con las mejoras y revalorizaciones legales pertinentes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.-La demandante DѪ Rosa nacida el NUM000 -1960 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarera

SEGUNDO.- Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de enero de 20103 dictada en el recurso de suplicación número 4697/2002 , se declaró que la demandante se encontraba en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de operaria de cadena industrial de despiece de aves, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 55% de su base reguladora mensual de 51.739 pesetas, con efectos desde el 3 de diciembre de 2001; sentencia que se da íntegramente por reproducida(folios 140, 141)

TERCERO.-La demandante presentaba las siguientes secuelas cuando le fue reconocida la incapacidad permanente: hernia discal L5-S1 intervenida en 1999. Fibrosis postquirúrgica. Realiza puntillas, talones con dificultad, o presenta alteraciones motoras.



CUARTO.- En el informe emitido por el médico inspector en fecha 15 de febrero de 2017 consta lo siguiente: Diagnóstico: fibromialgia diagnosticada en 2015. STC derecho intervenido en abril de 2016. Rotura de menisco interno rodilla derecha intervenido en 2013. Cofosis oído derecho con normoacusia oído izquierdo.

Lumbalgia pendiente de RM.

La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 21-11-2016 por lumbalgia Limitaciones orgánicas y/o funcionales: la paciente refiere dolor osteoarticular generalizado, más intenso a nivel lumbar irradiado a MID, sensación de parestesia en ambos muslos. Calambres nocturnos en MMII. La exploración física es normal.

(Folios 156, 157)

QUINTO.-Iniciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de revisión de grado de incapacidad en fecha 23-12-2017 se dicta resolución por la que se acuerda mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, en virtud del dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado que tiene reconocido, y la no calificación como incapacitado permanente para la profesión de camarera, ya que su patología no presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 154 vuelto)

SEXTO.-Consta en autos informe emitido por el perito Desiderio que se da íntegramente por reproducido.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 709,73 euros.

La demandante continúa de alta en la empresa desde el 1 de marzo de 2006(folio 207) OCTAVO.-Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 22-06-2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado por la parte demanante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ha declarado a la demandante, Dña. Rosa , en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera, pronunciamiento que se recurre en suplicación por esta última y por el INSS y la TGSS.

En el recurso formulado por la actora se plantean dos motivos, amparados, respectivamente, en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS. Interesa la recurrente que el hecho probado cuarto quede redactado con la adición siguiente: ' Así mismo, de los informes de Hospitales Públicos se acreditan los siguientes padecimientos: Protusiones discales a nivel L1-L2, L2-L3 y L4-L5; y cambios degenerativos a nivel de C3-C4 y C5-C6, con vértigos de doble etiología cervical y vestibular con cervicalgia con braquialgia, con trastorno de adaptación con sintomatología mixta ansioso-depresiva'.

La prueba documental que se cita como sustento del motivo (informes médicos incorporados a los autos y dictamen pericial) ha sido objeto de examen y valoración pertinente por la Magistrada de instancia, sin haber incurrido en error evidente, claro y manifiesto en la apreciación de tales medios probatorios. Por otro lado, los diagnósticos y juicios sobre la capacidad residual de la actora que constan en otros informes médicos no gozan de preeminencia sobre el dictamen del EVI, que, como órgano Evaluador del INSS, actúa de principio bajo las notas de objetividad e imparcialidad. Tampoco es admisible desplazar el criterio en el que se funda el fallo por el sostenido por las partes litigantes a la hora de enjuiciar la aptitud de la actora en relación con la actividad que habitualmente desempeña o con su capacidad para realizar labores ajenas a las que son propias de su oficio pero compatibles con otro tipo de trabajo. En todo caso, aunque se aceptara insertar en el factum las patologías referidas en el motivo, el signo del fallo no quedaría alterado.



SEGUNDO.- En el motivo siguiente se alega infracción del art. 137.5 de la LGSS de 1994, por lo que habrá que entender que la denuncia jurídica está referida al art. 194.1, c) y disposición transitoria vigesimosexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La sentencia de instancia ha entendido que la realización de la actividad de camarera es incompatible con las lesiones padecidas por la demandante, sobre todo por causa de la patología lumbar y la fibromialgia, que no permiten soportar la bipedestación mantenida. La Sala comparte tal apreciación, al existir actividades de carácter sedentario que, por el momento, son asumibles por aquella. No se constata una situación clínica con la gravedad necesaria para declarar a la actora como en incapacidad permanente absoluta (IPA) grado de incapacidad que, como ha puesto de manifiesto esta Sala, en sentencia de 29- 9-2014 (rec. 418/2014 ) procede '(...) cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia TS de 5 de marzo de 1990 (...) Sentencia que añade: 'también ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea...'.

Si ponemos en relación las dolencias que han quedado establecidas con los requerimientos de la profesión habitual de camarera, se ha de concluir en que aquellas resultan incompatibles con las exigencias de dicha profesión, en la que se requiere buena movilidad y constante bipedestación y desplazamientos. No hay sin embargo, como ya se ha indicado, imposibilidad de llevar a cabo tareas en las que la columna lumbar no quede comprometida o no se precise realización de esfuerzos y desarrollo de la movilidad, no necesitadas de los requerimientos propios del trabajo de camarera.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.



TERCERO.- El que formulan el INSS y la TGSS contiene tres motivos, amparándose el primero en el art. 193, a) de la LRJS, en el que se alega infracción del art. 97.2 de este mismo Texto Procesal. Se critica de la sentencia que en su narración fáctica están omitidas las dolencias que, conforme al criterio de la Juzgadora, están probadas y en relación con las cuales se ha emitido el pronunciamiento estimatorio, obviándose que el ordinal cuarto da cuenta de la situación clínica actual que padece la actora en la actualidad, después de haber enumerado las lesiones que determinaron en su día la declaración de incapacidad permanente total en el año 2003 (ordinal tercero), con lo que no puede sostenerse bajo criterio fundado, que se ha producido indefensión, al haberse cumplido con los requisitos exigidos en la norma invocada sobre la confección de la sentencia.

En cualquier caso, si se entiende que los hechos probados merecen ser revisados, añadiendo, suprimiendo o completando aquello que el recurrente considera conforme a su derecho e interés, cabe la formulación del motivo correspondiente. El motivo se desestima.



CUARTO.- Con cita de la prueba documental que obra a los folios 193, 194 y 188 a 225, se plantea motivo amparado en el art. 193, b) de la LRJS, interesando se añada un nuevo ordinal en el que conste que 'la actora desde el 1/3/2006 se reincorpora al mercado laboral para la empresa EL APEADERO URBANO,S.L como CAMARERA'. La adición resulta irrelevante para el objeto propio del proceso, en el que se debate sobre la capacidad residual de la demandante para desempeñar dicha profesión, constando además en el ordinal séptimo que se encuentra de alta en la empresa desde la indicada fecha, con lo que la modificación fáctica es innecesaria.



QUINTO.- Al amparo del art. 193, c) de la LRJS, se aduce infracción del art. 200 de la LGSS, en relación con el art. 194.4 y disposición transitoria vigesimosexta de este mismo Texto Legal. La censura jurídica se funda en que no existen criterios de orden médico que justifiquen la declaración de incapacidad permanente total reconocida por la sentencia de instancia. La respuesta que se corresponde con esta alegación debe de guardar lógica consonancia con lo indicado al abordar el recurso de la actora reiterándose aquí las razones en cuya virtud se ha considerado que el aludido reconocimiento es ajustado a derecho, debido esencialmente a las patologías de carácter lumbar que no hacen posible la ejecución de la actividad de camarera en condiciones normales de habitualidad y eficacia (bipedestación mantenida).



SEXTO.- Se desestiman los recursos, debiendo en todo caso optar la actora por una de las pensiones que tiene reconocidas, dada su incompatibilidad ( art. 163.1 de la LGSS).

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas al INSS y TGSS ( arts. 235.1 LRJS y 2.a] de la Ley 1/1996 de 10 enero de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Rosa y por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada el 0211-2018 por el Juzgado de lo Social número 40 de Madrid, en autos 725/2017, que se confirma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0 284/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 284/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.