Sentencia Social Nº 744/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 501/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0056621

Procedimiento Recurso de Suplicación 501/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Procedimiento Ordinario 1306/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 501/16

Sentencia número: 744/16

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 501/16 formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARÍA DEL MAR SANTIAGO OLLERO en nombre y representación de TECNOLOGY MANAGED SERVICES S.L. contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID , en sus autos número 1306/14, seguidos a instancia de D. Domingo frente a la recurrente y el FOGASA, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. El demandante Domingo ha prestado servicios laborales para la empresa TECHNOLOGY MANAGED SERVICES S.L. como trabajador con un salario de 125 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias y con la categoría profesional de consultor.

SEGUNDO. La relación laboral entre las partes nació de un contrato de trabajo indefinido firmado por las partes el 6 de noviembre de 2013.

TERCERO. El 11 de noviembre de 2013, la empresa y el trabajador suscribieron un documento titulado 'Cláusulas adicionales al contrato de trabajo de fecha 11/11/2013 celebrado con D. Domingo '. El contenido de este clausulado es el que sigue:

'PRIMERO- Empresa y trabajador hacen constar de mutuo acuerdo que durante el tiempo de relación laboral, la empresa formará debidamente al trabajador, informándole puntualmente del costo de los cursos.

SEGUNDO- Si el trabajador decidiera rescindir la misma antes de haber transcurrido un año desde la formalización de cada uno de los períodos de formación, éste deberá resarcir a la empresa con el costo de dichos cursos.

TERCERO- Se establece en cualquier caso como Cláusula el preaviso para la baja del trabajador un plazo de dos meses'.

CUARTO. El 30 de septiembre de 2014 el trabajador comunicó a la empresa que el 21 de octubre de 2014 extinguiría su contrato de trabajo de forma unilateral, causando así baja voluntaria en la empresa.

QUINTO. El 21 de octubre de 2014, al tiempo que se daba por extinguida la relación laboral, el trabajador recibió de la empresa un documento de liquidación y finiquito en el que se detallaban los siguientes conceptos:

DESGLOSE DE LOS FINIQUITOS

---------------------------------------------------

SALARIO BASE 770,00

MEJORA VOLUNTARIA 1.571,67

P.P. PAGAS EXTRAS 283,33

FINIQUITO VACACIONES 1.500,00

FALTA PREAVISO -9.375,02

CURSO BYNARY T -7.000,00

[...]

Líquido percibir -13.401,16

SEXTO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de cantidad el día 2 de noviembre de 2014. El acto de conciliación se celebró sin éxito el 20 de noviembre de 2014.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'De acuerdo con lo expuesto en esta sentencia, decido:

Estimar íntegramente la demanda promovida por Domingo contra TECHNOLOGY MANAGED SERVICES S.L. y en virtud de la estimación

- Condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 4.375 euros, en concepto de deudas salariales.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TECHNOLOGY MANAGED SERVICES S.L., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por D. Domingo .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de junio de 2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de septiembre de 2016 señalándose el día 14 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, tras acoger en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Technology Managed Services, S.L., condenó a ésta a satisfacer al actor la suma de 4.375 euros, de los que 2.625 corresponden a retribuciones salariales por los 21 primeros días de octubre de 2.014 que trabajó, y los otros 1.750 a compensación económica por las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la mercantil traída al proceso instrumentando seis motivos -por mucho que el cuarto aparezca repetido-, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Otra precisión: el demandante en su escrito de contrarrecurso achaca a la recurrente haber actuado con mala fe, pues, a su entender, las causas de oposición esgrimidas en la instancia y también en esta sede no sólo resultan absolutamente inconsistentes, sino que denotan una conducta errática encaminada de forma exclusiva a eludir el cumplimiento de sus obligaciones en materia salarial y dilatar, así, el pago de lo debido. Como cuestión procesal que es, la abordaremos tras resolver los distintos motivos del recurso.

TERCERO.-Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar erroresin facto, se alza contra el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que dice:'La relación laboral entre las partes nació de un contrato de trabajo indefinido firmado por las partes el 6 de noviembre de 2013', texto que quiere alterar únicamente en lo relativo a la fecha en que se suscribió dicho contrato, que fija en 11 de noviembre de 2.013, para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 52 y 53, 54, 55 y 59 a 70 de las actuaciones. Esta petición novatoria decae por diversas razones.

CUARTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:'(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

QUINTO.-Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque el Jueza quovaloró debidamente los documentos en que se basa, al igual que otros obrantes en autos, llegando a conclusión diferente de la que en él se mantiene. Así, en el fundamento primero de su sentencia razona:'Los hechos expresados en las líneas anteriores se consideran probados a partir de la valoración de las pruebas practicadas en juicio e incorporadas a los autos, según se razona a continuación. (...) Delhecho segundoes prueba el documento 1 del demandante, que ha sido reconocido por la parte contraria. Se trata de una copia del contrato de trabajo, fechada el 6 de noviembre de 2013, en el que aparece la firma de ambas partes. La demandada dice que el contrato se celebró el 11 de noviembre de 2013 y en defensa de esta alegación aporta una copia del contrato fechada ese día y no firmada por ninguna de las partes (doc.2 de los aportados por la demandada junto a su escrito de 29 de enero de 2016). No obstante, debe prevalecer la copia aportada por el actor, porque es la que cuenta con las firmas de los contratantes mostrando su consentimiento al contrato'.

SEXTO.-Amén de ello, los documentos que le sirven de soporte no son idóneos para el fin propuesto, por cuanto la comunicación empresarial de dicho contrato al Servicio Público de Empleo Estatal que consta a los folios 52 y 53 carece de sello o huella fidedigna de registro, a lo que se añade que una cosa es la data en que se firmó tan repetido instrumento contractual, y otra -que puede ser dispar- la de inicio de su vigencia temporal y consiguiente comienzo de la prestación laboral de servicios, a todo lo cual se une que, dada la naturaleza de la reclamación efectuada y la compensación judicial de deudas invocada por quien hoy recurre como motivo de oposición a las pretensiones actoras, la modificación que se pide carece de relevancia para el signo del fallo, pues nadie cuestiona la firma el 11 de noviembre de 2.013 del documento referente a cláusulas adicionales que transcribe el ordinal tercero de la versión judicial de lo sucedido, éste sí constitutivo de la clave de bóveda de la controversia material que enfrenta a los litigantes. Por tanto, el motivo claudica.

SEPTIMO.-El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, se encamina a atacar el ordinal que acabamos de citar, a cuyo tenor:'El 11 de noviembre de 2013, la empresa y el trabajador suscribieron un documento titulado 'Cláusulas adicionales al contrato de trabajo de fecha 11/11/2013 celebrado con D. Domingo '. El contenido de este clausulado es el que sigue: 'PRIMERO-Empresa y trabajador hacen constar de mutuo acuerdo que durante el tiempo de relación laboral, la empresa formará debidamente al trabajador, informándole puntualmente del costo de los cursos.SEGUNDO-Si el trabajador decidiera rescindir la misma antes de haber transcurrido un año desde la formalización de cada uno de los períodos de formación, éste deberá resarcir a la empresa con el costo de dichos cursos.TERCERO-Se establece en cualquier caso como Cláusula el preaviso para la baja del trabajador un plazo de dos meses'',del que al hilo de lo aducido en el motivo precedente quiere que la redacción de su primer párrafo quede así:'El 11 de noviembre de 2013, junto con la firma del contrato laboral, la empresa y el trabajador suscribieron un anexo titulado 'Cláusulas adicionales al contrato de trabajo de fecha 11/11/2013 celebrado con D. Domingo '. El contenido de este clausulado es el que sigue...'.

OCTAVO.-Se supone, aunque no lo diga expresamente, que se funda en idénticos documentos que el anterior. En todo caso, las mismas razones que llevaron al rechazo de éste hacen,mutatis mutandis, que el actual haya de correr igual suerte adversa, sin que sea menester abundar en su falta de trascendencia para la suerte del recurso.

NOVENO.-El tercero pretende la adición de un nuevo ordinal a la premisa histórica de la resolución impugnada, según el cual:'El convenio colectivo aplicable a la empresa es el de(sic)CONVENIO DE INDUSTRIA, SERVICIOS E INSTALACIONES DEL METAL'(las mayúsculas son suyas), para lo que como es lógico no se ampara en ningún documento útil a tal fin. El motivo se desestima, toda vez que el añadido pretendido no es un hecho, sino una conclusión eminentemente jurídica y, por ende, predeterminante del fallo, ya que se erige, precisamente, en la problemática esencial planteada en autos en orden a dirimir la duración del plazo de preaviso que el actor debió conceder a su empresario debido a su dimisión o baja voluntaria con efectos de 21 de octubre de 2.014 (hecho probado cuarto), de modo que la respuesta que proceda no puede ubicarse en el relato fáctico de la sentencia, sino en su fundamentación como hizo el Juez de instancia.

DECIMO.-Dentro ya del capítulo dedicado a señalar erroresin iudicando, el motivo cuarto censura como infringido el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, entonces vigente, trayendo asimismo a colación como vulnerada la doctrina que luce en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.003 . Por su parte, el quinto, aunque ordenado de nuevo como cuarto, se queja de lo que reputa de'inaplicación de la teoría de actos propios y jurisprudencia que ratifica la misma'. Finalmente, el sexto y último -aunque ordenado como quinto- denuncia como conculcados los artículos 1.156 y 1.195 a 1.202 del Código Civil , atinentes a la compensación como medio de extinción de las obligaciones. Puesto que todos ellos, haciendo supuesto de la cuestión, siguen un discurso argumentativo común y están presididos por el mismo propósito, nada impide que los examinemos conjuntamente.

UNDECIMO.-Su abordaje exige, empero, varias consideraciones adicionales. Para empezar, reproducir lo que dicen los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia. Aquél expone:'El 30 de septiembre de 2014 el trabajador comunicó a la empresa que el 21 de octubre de 2014 extinguiría su contrato de trabajo de forma unilateral, causando así baja voluntaria en la empresa', en tanto que el otro sienta lo que sigue:'El 21 de octubre de 2014, al tiempo que se daba por extinguida la relación laboral, el trabajador recibió de la empresa un documento de liquidación y finiquito en el que se detallaban los siguientes conceptos: DESGLOSE DE LOS FINIQUITOS. SALARIO BASE, 770,00. MEJORA VOLUNTARIA, 1.571,67. P.P. PAGAS EXTRAS, 283,33. FINIQUITO VACACIONES, 1.500,00. FALTA PREAVISO, -9.375,02. CURSO BYNARY T, - 7.000,00. [...]. Líquido percibir, -13.401,16'.

DUODECIMO.-En otras palabras, en el documento de saldo y finiquito de 21 de octubre de 2.014 que obra al folio 58 de autos la empresa hizo valer un crédito a su favor de 16.375,02 euros (9.375,02 por falta de preaviso y otros 7.000 por lo que parece ser la participación en un curso de formación), importe que, según ella, compensaba con creces el crédito salarial generado por el trabajador como liquidación de haberes, parte proporcional de pagas extraordinarias y compensación económica por vacaciones no disfrutadas. Con todo, en el juicio cifró el monto a compensar únicamente en 4.875 euros, cantidad que corresponde a 39 días de salario por lo que entiende preaviso omitido en parte, obviando, pues, cualquier referencia a la supuesta deuda proveniente de la actividad formativa traída inicialmente a colación. Desde luego, la diferencia no es nada desdeñable.

DECIMOTERCERO.-Como señala con precisión eliudex a quoen el fundamento segundo de su sentencia:'(...) La empresa demandada se opone a las pretensiones sostenidas de contrario alegando la compensación de deudas al amparo del art. 85.3 2º LRJS . Manifiesta que no ha abonado estas cantidades al trabajador porque este ha omitido parte del preaviso necesario, que, según el clausulado añadido al contrato de trabajo, es de dos meses. El trabajador -continúa la demandada- comunicó con decisión con 21 días de antelación, 39 menos del plazo al que estaba obligado en virtud de la cláusula de preaviso de dos meses añadida al contrato. Precisa la empresa que el Convenio Colectivo aplicable -a su juicio el Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid- permite pactar este preaviso. De ahí que la empresa tenga un crédito contra su antiguo empleado por importe de 4.875 euros (39 días x 125 euros de salario diario), que deben ser objeto de compensación con la cantidad que reclama'.

DECIMOCUARTO.-El demandante se aquietó al pronunciamiento judicial referido a la posibilidad de que la empresa invocase como excepción la compensación judicial de deudas, que, en lo que respecta al proceso laboral, introdujo el párrafo segundo del artículo 85.3 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , al disponer:'(...) No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas'.

DECIMOQUINTO.-Bien mirado, se trata de plasmación positiva de lo que era una posibilidad plenamente admitida por la jurisprudencia. Así, como exponente, mencionar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 junio 1.983 , a cuyo tenor:'(...) debe recordarse la existencia de tres clases de compensación, así la legal (regulada por los arts. 1195 a 1202 CC ), que se realiza por ministerio de la Ley, cuando en las obligaciones de cuya compensación se trate concurran todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los arts. 1195 y 1196 y con los efectos del 1202', añadiendo luego:'(...) la denominada judicial que se produce cuando, a falta de alguno de los requisitos de la legal, (...) el demandado alega la existencia del crédito que se hace valer con ocasión del reclamado en la demanda iniciadora del juicio, creándose o constituyéndose dentro del proceso y por efecto que sólo dentro del proceso puede producirse, la aportación o subsanación de los requisitos faltos, que, de ordinario, giran en torno a la liquidez de la deuda que se trata de compensar, bastando para esta liquidación judicial la preexistente homogeneidad de las deudas existentes iure propio y con signo opuesto entre los titulares que las compensan dentro del juicio'.

DECIMOSEXTO.-En sentido parejo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.004 (recurso 4.818/03 ), dictada en función unificadora, que dice:'(...) La cuestión planteada consiste en determinar si la oposición empresarial a la demanda pretendiendo la compensación de las cantidades reclamadas con lo adeudado por el trabajador, tiene adecuado encaje entre las 'excepciones' que válidamente puede oponer el demandado al contestar la demanda, conforme al artículo 85.2 LPL , o, por el contrario, excede del límite de aquéllas y debe ser objeto de una demanda reconvencional para evitar la indefensión del demandante ante una sorpresiva pretensión del demandado, lo que quiere evitar el precepto citado con la previsión introducida por primera vez en la legislación procesal laboral en el texto articulado aprobado por el Real Decreto Legislativo 521/1990 de 27 de abril. Mediante la contestación a la demanda, el demandado que no se allane a ella puede oponerse a la pretensión actora, para que no se dicte contra él una sentencia condenatoria. Como contenido de tal contestación cabe que el demandado admita, total o parcialmente, los hechos de la demanda, pero que se oponga a ella invocando excepciones materiales, respecto del fondo del asunto, siempre y cuando se mantengan dentro de la misma relación jurídico-material deducida en el proceso por el actor y no susciten un objeto procesal distinto. Objeto de posible alegación por el demandado, son los hechos excluyentes, impeditivos y extintivos; y entre estos últimos, que son los que ahora nos interesan, se incluye la extinción de la obligación pretendida por el actor por alguno de los medios que en enumera el art. 1.156 del Código Civil , incluyendo entre ellos a la compensación'. Y éste es el caso que nos ocupa.

DECIMOSEPTIMO.-Proclamando más adelante:'(...) En cambio, mediante la reconvención el demandado no se limita a pedir no ser condenado, sino que, pasando de la defensa al ataque, solicita la condena del actor principal. La sentencia de 6-4-04 afirma que 'la reconvención constituye una verdadera demanda por la que el demandante del proceso se convierte en un demandado en el nuevo proceso que inicia la reconvención'. Se introduce, en esencia, mediante la demanda reconvencional, una nueva pretensión, independiente de la mera petición de absolución y que contiene pedimentos independientes susceptibles de determinar la condena del actor, que podría haber sido objeto de otro proceso independiente pero que se inserta, dentro de los límites legales, en el procedimiento iniciado por la acción principal, por acumulación objetiva de acciones fundada meramente en la conexión subjetiva de las partes intervinientes, aprovechando la oportunidad del planteamiento del primer proceso y ampliando el objeto litigioso. (...)La empresa demandada, y hoy recurrente en casación unificadora, no solicita la condena de la demandante al pago de cantidad alguna, sino que se limita a interesar su propia absolución, por extinción de la deuda al amparo del art. 1.202 del Código Civil . No se ha producido pues de acuerdo con la doctrina expuesta una reconvención, por lo que no era necesario su anuncio previo en conciliación como prevé el art. 85.2 LPL y exigió la sentencia recurrida con invocación los artículos 408.1 y 438 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que no conducen a dicha solución'.

DECIMOCTAVO.-Para finalizar expresando:'(...) La previsión del párrafo segundo del número 1 del art. 438, 'en los juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista', no es aplicable al caso, puesto que, como ya hemos visto la Ley de Procedimiento Laboral contiene una regulación diferente de la reconvención, y la Ley de Enjuiciamiento Civil dado su carácter supletorio, sólo entra en juego a falta de una regulación específica ( art. 4 de la LEC y Disposición Adicional Primera 1 LPL ). Por su parte el art. 408.1 no otorga a la excepción de compensación, como se argumenta en la sentencia recurrida 'el mismo trato procesal de alegación que a la reconvención'. Lo que establece dicho precepto, es que una vez alegada la excepción de compensación, 'dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'; o lo que es igual, permite al demandante, contestar a dicha excepción como si de una reconvención se tratara ( art. 407), pero en modo alguno identifica reconvención con excepción. Por si hubiera alguna duda de la decisión de la LEC de distinguir entre la excepción y la reconvención, el art. 406.3 proclama rotundamente que 'en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'; y esa es, cabalmente, la situación que se produjo en este caso, puesto que la empresa se limitó a pedir su absolución'.

DECIMONOVENO.-Tan largo excurso nos permite examinar las diversas alegaciones que la parte recurrente reitera en esta sede. En realidad, la cuestión debatida radica en determinar si el plazo de preaviso concedido por el trabajador de 21 días en total colmó la exigencia convencional en materia de ceses, o bien, hubo de alcanzar los dos meses pactados en las estipulaciones adicionales suscritas el 11 de noviembre de 2.013 (hecho probado tercero) tal como sostiene la empresa, de suerte que lo auténticamente relevante consiste en dilucidar cuál sea el Convenio Colectivo de aplicación, que aquélla considera es el de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, mientras que el Magistrado de instancia, asumiendo, así, la tesis actora, se decantó por el de Oficinas y Despachos de esta misma Comunidad. Nótese que conforme al artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores a la sazón en vigor:'El contrato de trabajo se extinguirá: (...) d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar'.

VIGESIMO.-Téngase en cuenta, por otra parte y como bien dice el Juzgadora quo, que el acuerdo en contrato individual por el cual se estableció un plazo de preaviso en caso de baja voluntaria de duración superior al fijado en la norma pactada entraña la nulidad de tal cláusula, que ha de entenderse por ello reconducida en su contenido obligacional a lo que prevea el Convenio Colectivo aplicable.

VIGESIMO-PRIMERO.-Al respecto, citar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2.011 (recurso nº 3.312/10 ), también unificadora, conforme a la cual:'(...) Dos son las características de la naturaleza del preaviso puestas de relieve por esta Sala IV: a) De un lado, hemos indicado que 'tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses' ( STS 1 de julio de 2010, rcud. 3289/2009 ). Añadimos ahora que la protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso, pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo. b) Por otra parte, en la STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003 ), se indicaba que 'La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil . Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la 'pena', resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía'. El requisito legal del art. 49.1 d) ET halla su fundamento último en las exigencias de la buena fe, y no vulnera el art. 35.1 de la Constitución , incluya o no un modo de indemnización por su incumplimiento. (...) Es cierto que no hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso -que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento-, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura. Las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa paccionada' (el énfasis es nuestro). Realmente, claro.

VIGESIMO-SEGUNDO.-Llegados a este punto, otra precisión a la que también da respuesta la sentencia que hemos transcrito parcialmente. Aunque fuera como defiende la empresa, es decir, que fuese de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de esta Comunidad, que, en realidad, no lo es, tampoco la duración del preaviso en caso de cese voluntario del trabajador podría ser de dos meses como convinieron las partes el 11 de noviembre de 2.013, toda vez que el artículo 26 de la expresada norma colectiva dispone que en tal supuesto se'deberá preavisar a la empresa por escrito con al menos un mes en el caso de técnicos y titulados y quince días naturales en el resto del personal', antelación mínima que, dados los términos de su redacción y la finalidad perseguida, sólo cabe entender anudada al deber que pesa sobre el empleado, sin que se trate, en suma, de plazo susceptible de ampliación merced a acuerdo individual.

VIGESIMO-TERCERO.-En este sentido, la aludida sentencia pone de manifiesto:'(...) El precepto en cuestión no puede ser interpretado como la empresa recurrente pretende, al abogar en favor de que se considere un plazo mínimo que libremente pueda ser incrementado por pacto entre las partes. La antelación mínima se refiere a la comunicación del trabajador y supone que el trabajador pueda avisar a la empresa con un tiempo superior, debiendo respetar en todo caso los quince días, que juegan como un mínimo imperativo. Si se observa la redacción de la cláusula pactada en el contrato entre los litigantes, la expresión utilizada vuelve a ser la misma, al referirse a la 'antelación mínima de dos meses'; lo que claramente evidencia que el sentido de las palabras es el apuntado. La distinción entre convenios que fijan plazos mínimos y otros que establecen plazos fijos, que se hace en el recurso, no tiene aquí relevancia. Aun en el segundo supuesto, el plazo siempre tendrá carácter mínimo para el trabajador que siempre puede comunicar su decisión extintiva con una antelación mayor. Cabe añadir que la cuestión de la extensión del plazo se halla estrechamente ligada al importe de la indemnización que se impone al trabajador por el incumplimiento del mismo. El efecto indemnizatorio está también delimitado en la norma convencional, puesto que, al igual que en la cláusula bilateral, se concreta en los días omitidos. De ahí que, al fijar como obligatorio un plazo de preaviso de 2 meses y penar su incumplimiento con el abono por parte del trabajador del salario correspondiente al periodo no preavisado, se está estableciendo una obligación más gravosa que la que el convenio impone, ya que en la norma convencional el máximo de esa indemnización no superaría nunca los quince días. Se está discutiendo nada menos que la pérdida de dos meses de salario, lo que arroja un monto de gran relevancia que, ser admisible, habría de llevar aparejada necesariamente la exigencia de la prueba de los perjuicios producidos a la empresa por la decisión del trabajador de cesar voluntariamente'.

VIGESIMO-CUARTO.-Sentado cuanto antecede, insistir en que la línea argumental del motivo cuarto implica un claro ejercicio de petición de principio sin ninguna fundamentación de la infracción jurídica que se achaca a la sentencia de instancia. Así, en términos apodícticos afirma:'(...) Siendo por tanto el objeto social de la empresa la realización de todo tipo de actividades en el área informática, estando dada de alta en el CNAE nº 6209, es evidente que la aplicación del citado convenio' (sic).

VIGESIMO-QUINTO.-Contrariamente, lo que el Jueza quoargumenta en este extremo es:'Como ya anunciamos en líneas anteriores, también existe controversia sobre cuál es la norma convencional aplicable al contrato de trabajo entre las partes. En el informe de vida laboral de la empresa (doc. 7 de los que aportó la demandada en su escrito de 29 de enero de 2016), consta que el Código de Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) de la empresa es el 6209, que corresponde, de acuerdo con las disposiciones del Real Decreto 475/2007, a una empresa dedicada a Otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática. Además, es un hecho probado que la categoría profesional del actor es la de consultor. Sobre la base de estos hechos, debemos concluir que el Convenio Colectivo aplicable es el de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (BOCM de 7 de noviembre de 2015), según lo que dispone el art. 2 de esta norma: '1. Este Convenio Colectivo regula las relaciones de trabajo en las oficinas y despachos, así como todas las empresas de grabación datos y centros de procesos de datos en aquellas actividades con regulación laboral específica que no comprenda a los profesionales incluidos en esta normativa. 2. Estarán excluidos de este Convenio aquellos subsectores y empresas que tengan Convenio propio'. Hemos de precisar que, en el momento en que existió relación laboral entre las partes, no había ya un Convenio colectivo propio del subsector de consultoría e informática, porque XVI Convenio Colectivo Estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, que sería de aplicación preferente, perdió su vigencia el 31 de diciembre de 2009. Concluimos, por tanto, que el Convenio aplicable es el de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid y no, como dice la demandada, el de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal (BOCM de 31 de agosto de 2013)'.

VIGESIMO-SEXTO.-Conclusión perfectamente lógica y ajustada a la propia naturaleza de las cosas, máxime si tenemos en cuenta que, a despecho de lo que alega de manera interesada y parcial la recurrente, si bien el epígrafe 62.09 de la CNAE, relativo a'otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática',figura en el anexo I al Convenio Colectivo sectorial cuya aplicación postula, tal inclusión se refiere exclusivamente -ver llamada aclaratoria mediante asterisco- a'los servicios de recuperación de desastres informáticos, siempre que se refiera a la reparación y la instalación (montaje) de ordenadores personales', lo que, desde luego, no es su caso.

VIGESIMO-SEPTIMO.-En definitiva, la interpretación que el Juez de instancia hizo de los preceptos reguladores del ámbito funcional de ambas normas convencionales resulta totalmente razonable y se acomoda a las reglas de la lógica y la experiencia, sin que la Sala encuentre motivo alguno para contrariar la conclusión alcanzada. Según proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016 (recurso nº 141/14 ), recaída en casación ordinaria:'(...) En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual. Como acaba de recordarse, nuestra jurisprudencia viene asignando un valor presuntivamente acertado a la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del iudex a quo se encuentran en la base de tal criterio. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . Es hora ya de manifestar que la interpretación asumida por la sentencia de instancia nos parece razonable, fundamentada y acertada. Desde luego, no se ve en ella un error manifiesto o una toma de posición claramente opuesta a los mandatos del ordenamiento jurídico respecto de la interpretación de las normas y contratos'. Tampoco este Tribunal vislumbra ninguno de tales defectos hermenéuticos en la resolución recurrida.

VIGESIMO-OCTAVO.-A su vez, entre otras alegaciones, la parte recurrente trae a colación en el motivo quinto una cuestión novedosa, cual es la aplicación de la fuerza vinculante de los actos propios, olvidando que los términos del acuerdo signado el 11 de noviembre de 2.013 deben respetarse por los contratantes no en atención a dicha doctrina, que guarda relación con problemática distinta, sino al principiopacta sunt servanda, siempre, claro está, que ninguna de sus cláusulas esté viciada de nulidad como aquí acontece según la jurisprudencia expuesta.

VIGESIMO-NOVENO.-En conclusión: si no existe ninguna deuda del trabajador por omisión parcial del preaviso que exige su decisión de dimitir con efectos de 21 de octubre de 2.014 y, por consiguiente, ninguna suma compensable judicialmente, tampoco cabe admitir las argumentaciones del sexto y último motivo, el cual, por cierto, soslaya por completo el crédito a su favor como compensación económica por vacaciones devengadas y no disfrutadas. Sobre este particular, razona con acierto el Magistrado de instancia:'(...) no es necesario resolver sobre si el clausulado adicional de 11 de noviembre de 2013, donde consta la estipulación de preaviso, se complementaba o no al contrato de trabajo entre las partes de 6 de noviembre de 2013, ni sobre si el preaviso de dos meses se refiere a la extinción del contrato de trabajo o la realización de ciertos cursos que la empresa ofreció al actor. Y no es necesario porque el Convenio colectivo aplicable, en su art. 27 indica que el preaviso ha de ser de quince días. Y sabemos que cuando un Convenio Colectivo precisa cuál debe ser el preaviso, el contrato de trabajo individual no puede, so pena de nulidad, fijar un preaviso superior (cf. art. 3.5 ET y vid. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de septiembre de 2010 ). Por tanto, aun aceptando que el clausulado adicional de 11 de noviembre de 2013 complementara el contrato de trabajo y que el preaviso fijado por este clausulado fuera el preaviso que debía respetarse en caso de dimisión del trabajador, no podríamos aceptar que el trabajador hubiera contraído válidamente la obligación de comunicar su dimisión con dos meses de antelación, porque, como acabamos de ver, este pacto contractual sería nulo. Siendo nula esta estipulación, el preaviso que debía respetar el actor era el de quince días. Y lo respetó, según consta en hechos probados, pues comunicó su decisión el 30 de septiembre de 2014 para que surtiera efectos el 21 de octubre de 2014. Por tanto, ninguna indemnización puede exigirle la empresa por haber faltado a esta obligación y, por tanto, tampoco tiene un crédito de 4.875 euros contra el trabajador que pueda oponer como compensación en este juicio. Ello conduce a estimar la demanda, ya que, habiendo reconocido la empresa que no le ha abonado las cantidades que ahora pide, esta excepción de compensación, que ha decaído, ha sido la única causa de oposición a las pretensiones del actor'.

TRIGESIMO.-En resumen: estos tres motivos examinados de forma conjunta se rechazan igualmente y, con ellos, el recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la empresa recurrente, al igual que decretarse la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación. No procede, empero, apreciar la mala fe procesal y temeridad que el demandante imputa a la conducta de quien hoy recurre, toda vez que los argumentos esgrimidos en esta sede, si bien inasumibles, no son reveladores de una actuación carente de la más elemental justificación, a lo que se une que si la sentencia impugnada no condenó al pago de intereses sustantivos de demora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores -los procesales comenzaron a devengarse desde la fecha de dicha resolución judicial- fue, como indica su fundamento séptimo, porque no se postularon en la demanda rectora de autos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TECHNOLOGY MANAGED SERVICES, S.L., contra la sentencia dictada en 8 de febrero de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID , en los autos núm. 1.306/14, seguidos a instancia de DON Domingo , contra la empresa recurrente, figurando también como parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, en su integridad la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.