Sentencia SOCIAL Nº 744/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 480/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0073375

ROLLO Nº : 480/22

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO A INSTANCIAS DEL TRABAJADOR

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 14 de MADRID

Autos de Origen: 806/21

RECURRENTE/S: D. Secundino

RECURRIDO/S: CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a catorce de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. MANUEL RUIZ PONTONES, PRESIDENTE, D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO yDÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ y D,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 744

En el recurso de suplicación nº 480/22 interpuesto por el Letrado D. JON ZABALA OTEGUI, en nombre y representación de D. Secundino,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 8 DE MARZO DE 2022, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 806/21 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Secundino contra CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO A INSTANCIAS DEL TRABAJADOR, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 8 DE MARZO DE 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido interpuesta por D. Secundino contra CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA, absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda sobre resolución del contrato a instancia del trabajador, contra CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA, absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandante D. Secundino venía prestando sus servicios en la empresa demandada CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A, (CRTVE) desde el día 1-11-1974 hasta el 23-6-2021, con contrato indefinido, ostentando la categoría profesional de Grupo 2, ámbito ocupacional de imagen, sonido y luminotecnia, percibiendo un salario bruto anual de 60.096,73 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (documentos 1 a 4 de la parte demandante).

SEGUNDO. Es de aplicación el III convenio colectivo de la Corporación de Radio televisión española, SA, publicado en el BOE de 22 de diciembre de 2020 (hecho no controvertido).

TERCERO. El trabajador nació el día NUM000 de 1955 por lo que a la fecha de la extinción (23-6-2021) contaba con 66 años de edad y en dicho momento reunía todos los requisitos para percibir el 100% de la prestación contributiva de jubilación de conformidad con lo establecido en la LGSS.

CUARTO. El día 2-6-2021 la empresa comunicó por escrito al demandante con efectos del día 23-6-2021 quedaría extinguida su relación laboral por jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 99.1 del III convenio colectivo de CRTVE, en consonancia con lo establecido por la Disposición adicional 10ª del ET .

Dicha comunicación se da por íntegramente reproducida (documento 4 de la parte demandante).

QUINTO. El día 22-12-2020 se publicó la Resolución de 15-12-2020 de la Dirección general de trabajo por la que se registra y publica el III convenio colectivo de la Corporación de Radio televisión española, S.A.

SEXTO. La tasa de reposición de los efectivos vacantes se calcula con fecha de 31 de diciembre de cada ejercicio en la forma que se determina en el artículo 19.7 de la ley de presupuestos generales del Estado. El día 22-12-2020 la empresa publicó las Bases para la convocatoria de 110 puestos de trabajo de personal laboral fijo, de las cuales 46 se corresponden con la tasa de reposición de 2018, 29 se corresponden con la de 2019, y 35 se corresponden con la de 2020. El día 25- 3-2021 se autorizó la contratación de otros 233 trabajadores fijos con cargo a la tasa de reposición de 2021 (documentos 5, 13, 14, 15 y 16 de la parte demandada y testifical de D. Luis Pedro).

SEPTIMO. La cobertura de plazas vacantes de personal fijo debe realizarse siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 13 del III convenio colectivo de la Corporación de radio televisión española (documento 8 de la parte demandada).

OCTAVO. El día 19-1-2021 se publicó la convocatoria de traslados voluntarios para la cobertura de 142 plazas. En la misma fecha (19-1-2021) se publicó la convocatoria de promoción interna para la cobertura de 143 plazas, y la convocatoria de cambio de ocupación tipo para la cobertura de 132 plazas del Grupo II. La convocatoria de traslados finalizó el día 28-5-2021 con la publicación de la lista definitiva de adjudicaciones (documentos 14, 15 y 16 de la parte demandada).

NOVENO. El número de trabajadores de la empresa demandada a los que se les ha comunicado la extinción de su contrato por jubilación forzosa en aplicación de lo previsto por el artículo 99 del convenio colectivo es de 32, siendo todas las extinciones posteriores al 1-6-2021 (documento 22 de la parte demandada).

DECIMO. El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO. El trabajador demandante presentó papeleta de conciliación, con anterioridad a la presentación de su demanda.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10.11.22.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la entidad demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Don Secundino destinando su primer motivo de recurso, construido sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenidos en la sentencia. En concreto interesa se adicione al ordinal sexto el siguiente párrafo: '...referida a las vacantes del ejercicio anterior, 2020, y correspondiente a la tasa de reposición del 110% establecida en el art. 19.1 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre (documentos 5, 13, 14, 15 y 16 de la parte demandada y testifical de D. Luis Pedro.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la precitada doctrina jurisprudencial el motivo fracasa, pues Se trata de una mera variante de redacción que no es esencial, ni trascendente para la decisión del litigio. Apunta el recurrente que la actual redacción podría llevar al equívoco de considerar que dichas bases se refieren a la cobertura de la vacante producida por la jubilación forzosa del actor ocurrida el 23-6-21. Pero a ello ha de objetarse que ese equívoco es imposible, pues si las bases son de fecha 22-12- 20, es evidente que no podrían referirse a un hecho posterior.

SEGUNDO:Con idéntico amparo procesal interesa el actor se incluya un novedoso ordinal que diga que: 'La empresa ha mantenido en sus puestos y no ha extinguido por jubilación forzosa los contratos de dos directivos mayores de 65 años (documento 11 de la demandada, folios 271-274, que se tienen por reproducidos).

El motivo se rechaza por cuanto d ellos documentos que se cita (dos contratos de trabajo) no se deduce de manera unívoca el hecho que trata de elevarse a verdad procesal).

TERCERO:Con adecuado cobijo en la letra c) del artículo 193 de la LRJ dedica quien recurre sus restantes motivos de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el magistrado de instancia, denunciando como infringidos los artículos. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2.1 a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, 14 de la Constitución española, 28.1 de la Ley 62/2003, de 30 de noviembre, 4.2 c) y 17.1 del ET, la Disposición Adicional 10ª del ET, el art. 163.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el art. 55.5 ET, los arts. 108.2 y 183 LJS y la jurisprudencia que se dirá, en especial la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 (rec. nº 2530/2014). Sostiene, en esencia, quien recurre que su jubilación forzosa constituye un despido nulo discriminatorio por razón de edad, con derecho del actor a la readmisión y a una indemnización de 50.000 euros por lesión de derechos fundamentales, y simultáneamente que debe acordarse la resolución del contrato en la fecha de la sentencia, por incumplimiento grave de la empresa, con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente y a los salarios de tramitación.

Se opone a la estimación del recurso la entidad demandada interesando la ratificación de la sentencia por sus propios argumentos.

CUARTO:Se da la circunstancia de que esta Sala ya ha abordado la cuestión de la jubilación forzosa con arreglo al III convenio colectivo de la entidad demandada CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., declarando la validez de la regulación de dicha norma convencional y la licitud de los ceses acordados por la empresa por causa de jubilación forzosa. En este sentido se han pronunciado las sentencias de esta Sección de 14 de julio de 2022 ( recurso 303/2022), de 9 de marzo de 2022 sección 2ª recurso 1144/21, de 5 de mayo de2022 de la sección 4ª recurso 100/22 y de 9 de mayo de 2022, sección 1ª recurso 238/22.

Destacamos la de fecha 5-5-22 de la Sección 4ª recurso 100/22, en cuanto da respuesta a los mismos motivos de infracciones jurídicas que en el presente caso, en los términos siguientes: '(...) TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , 2.1 a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , 14 de la CE , 28.1 de la Ley 62/2003, de 30 de noviembre , 4.2 c ) y 17.1 del ET, la Disposición Adicional 10ª del ET, el art. 163.4 de la LRJS , el art. 55.5 ET, los arts. 108.2 y 183 LRJS y la jurisprudencia, en especial la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 (rec.2530/2014).

En síntesis, expone que la petición de nulidad se basa en que la extinción del contrato de trabajo por jubilación forzosa, se ampara en una causa de discriminación prohibida, como es la edad, porque el precepto convencional ( artículo 99, apartados 1 y 5, del III Convenio Colectivo CRTVE, S.A.) se limita a prever la ocupación de la vacante del jubilado mediante la contratación de cualquier otro trabajador, tanto si el sustituto a contratar está desempleado como si tiene otro empleo, y con independencia de su edad y de si pertenece o no a algún colectivo más o menos afectado por el desempleo, lo cual resulta insuficiente conforme a los requisitos exigidos por la jurisprudencia; que el convenio se limita a hacer referencias genéricas, sin hacer ninguna expresa y precisa vinculación entre el cese imperativo por edad y las medidas de empleo adoptadas; que la empresa no ha contratado a ningún otro trabajador ni ha publicado ninguna convocatoria para ello, habiéndose limitado a solicitar una autorización al Ministerio de Hacienda en fecha 25/03/2021 para la futura contratación de trabajadores con cargo a la tasa de reposición estimada para el año 2021. Expone que se ha vulnerado del principio de igualdad en la aplicación de la ley al entender que el artículo 99.1 del III Convenio Colectivo CRTVE S .A. no se extiende por igual a todos los trabajadores de la empresa que se encuentren en las mismas circunstancias de edad y cotización sino que queda al arbitrio de la voluntad de la empresa, ya que el precepto citado no se aplica al colectivo designado por la empresa como 'personal directivo' , cargo de confianza; que adicional a las consecuencias legales de la conducta empresarial en ordena la inmediata readmisión del actor y abono de salarios dejados de percibir, procede el abono de una indemnización por vulneración de los derechos fundamentales en la cuantía de 50.000,00 € .

En el tercer motivo alega infracción del art. 50.1 c) ET, en relación con los arts. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2.1 a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, 14 de la CE, 28.1 de la Ley 62/2003, de 30 de noviembre, 4.2 c ) y 17.1 del ET .

En síntesis, expone que interpuso por separado demanda de resolución de contrato, acumulada mediante Auto de 16/09/202, solicitándose que, para el caso de estimarse la declaración de nulidad del despido y restablecer la relación laboral, se acuerde simultáneamente la extinción en dicha fecha del contrato de trabajo con base en lo dispuesto en el artículo 50.1 del ET.

La Disposición final primera del Real Decreto Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo modificó la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, para habilitar la reinstauración de las cláusulas convencionales denominadas de 'jubilación forzosa' como instrumento legal válido para constituir una especial causa extintiva del contrato de trabajo.

De conformidad con el apartado VI de la exposición de motivos del referido Real Decreto Ley: 'Dentro del bloque de los posibles contenidos convencionales, se prevé una medida adecuada para restablecer el papel protagonista de la negociación colectiva y la mayor libertad de los sujetos negociadores. La misma consiste en reinstaurar la capacidad de los convenios colectivos de establecer jubilaciones obligatorias por edad, recuperando un instrumento conocido en nuestra legislación laboral que se estima idónea para favorecer objetivos de política de empleo en las empresas. En este sentido, la disposición permitirá el rejuvenecimiento de plantillas, dado que los contratos extinguidos serán reemplazados, en ciertas condiciones legales, por nuevas contrataciones de desempleados o por transformaciones de temporales en indefinidos o de trabajadores contratados a tiempo parcial por contrataciones a tiempo completo. Esto es, no se trata de una posibilidad indiscriminada, sino de reconocer una capacidad convencional sometida a condiciones de política de empleo en las empresas o sectores que asumieran tal estrategia.

En el IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, suscrito por las asociaciones empresariales CEOE y CEPYME y las organizaciones sindicales UGT y CC.OO. el 5 de julio de 2018, las organizaciones firmantes instaron a la Administración laboral a promover los cambios legales necesarios para habilitar a la negociación colectiva a prever cláusulas de jubilación obligatoria por edad ligadas a objetivos de política de empleo y relevo generacional. Sin perjuicio de reconocer legalmente con carácter general el carácter voluntario para el trabajador del acceso a la jubilación cumplidos los requisitos necesarios, se ha considerado oportuno permitir que la negociación colectiva disponga de esta causa de extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad legal de jubilación, en las condiciones referidas, actuando el régimen legal como subsidiario de las previsiones establecidas en convenio colectivo. Se trata, además, de una propuesta debatida y acordada con los interlocutores sociales en la Mesa de Diálogo Social por el Empleo.

La introducción de la medida en este real decreto-ley trata de dar respuesta a la situación actual del empleo joven en España, que demanda acciones inmediatas, toda vez que la tasa de desempleo en el colectivo de menores de 30 años es superior al 25 por ciento, frente al 14,55 por ciento actual de tasa de paro general. Esto supone que casi un millón de jóvenes se encuentran en desempleo. Esta situación demanda la adopción de medidas inmediatas para reducir la brecha generacional en relación con el empleo y la asimetría entre España y los países de nuestro entorno. En este sentido, la habilitación para el establecimiento de una edad de jubilación obligatoria convencional se alinea con otras medidas adoptadas por el Gobierno, en particular con el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018, que incluye, entre su extensa batería de medidas, el impulso de los programas de formación y transmisión de conocimiento a través del contrato de relevo. Así, la habilitación legal para que los convenios colectivos puedan establecer una edad de jubilación obligatoria vinculada a objetivos de política de empleo se erige como un instrumento adecuado para impulsar el relevo generacional en el mercado de trabajo, dando solución, al menos en parte, a la acuciante situación del desempleo entre el colectivo de los menores de 30 años.'

La disposición final primera, que modificó la disposición adicional décima del ET, exigió que sea el convenio colectivo el instrumento por el que se puede constituir la posibilidad de extinguir la relación laboral del trabajador al llegar la edad de su jubilación, que en el convenio consten cláusulas en tal sentido, y que tales cláusulas expresen la vinculación de la medida extintiva con los objetivos coherentes de política de empleo, tales como la mejora en la estabilidad en el empleo, la contratación de nuevos trabajadores y el relevo generacional o cualesquiera otra que mejore la calidad del empleo. La norma señaló: 'Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (...):

a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo.'

El relevo generacional se incluye expresamente dentro del listado ejemplificativo de medidas de empleo válidas que la Disposición adicional décima del ET, vigente en la fecha de la jubilación, regula, y que no estaba expresamente contenida en la redacción dada por la Ley 14/2005, de 1 de julio. La normativa no exige que la jubilación forzosa quede condicionada a la contratación de un nuevo trabajador que sustituya al jubilado, es decir, no hay que convocar su concreta plaza, pudiendo adaptarse la política de empleo pactada a las necesidades reales de cada empresa.

El artículo 99 del III Convenio Colectivo de RTVE detalla suficientemente tanto la necesidad del relevo generacional en la empresa como un compromiso de contratar a un empleado fijo por cada trabajador fijo que extingue su relación laboral por cualquier causa, otorgando preferencia a las necesidades de la estructura territorial y áreas técnicas, además de otras medidas de mejora del empleo a lo largo de todo su texto.

En concreto, el artículo 99 del III Convenio Colectivo de RTVE dispone: ' Medidas relacionadas con el fomento del empleo.

Jubilaciones. Con el objetivo de incentivar y fomentar el empleo, facilitando el relevo generacional en la Empresa, y otorgando preferencia a las necesidades de la estructura territorial y áreas técnicas, se establecen las siguientes medidas: 1. Extinción legal de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación.

En conformidad con lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, será causa de extinción del contrato de trabajo para las personas que trabajan en la Corporación RTVE por jubilación obligatoria, el cumplimiento por el trabajador afectado de los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. Dicha medida se vincula a los objetivos de política de empleo detallados en el apartado 5 del presente artículo.

De este modo, aquellas personas en las que concurran dichas circunstancias, se les aplicará la jubilación obligatoria, sin derecho a indemnización alguna, con independencia de que, al tiempo de iniciarse los efectos del presente convenio, ya se hubiese cumplido, o no, la edad ordinaria de jubilación (...) 5. Medidas de política de empleo.

Respecto de las medidas o actuaciones previstas concernientes a políticas de empleo, requeridas conforme a lo establecido en la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, se han determinado las siguientes:

- Contratación fija de una nueva persona por cada contrato de esta naturaleza extinguido por la finalización de la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación. En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

- Reposición de efectivos fijos respecto de las bajas de personal de la Corporación RTVE, con motivo de extinciones de contratos de esta naturaleza, incluidas las derivadas por causa de jubilación voluntaria anticipada, de acuerdo con el criterio para el cálculo de tasa de reposición.

En tal caso, la Dirección se compromete a que la publicación de la convocatoria para su cobertura definitiva se produzca en un plazo no superior a 18 meses.

En caso de no poder cumplirse las medidas de política de empleo, como consecuencia de lo contemplado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado o normativa presupuestaria, decaerá la obligación de extinguir la relación laboral a la edad ordinaria de jubilación (jubilación forzosa).'

El III Convenio Colectivo de RTVE responde a las tres preguntas a las que alude la STS de 11/05/2016, citada en el octavo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Se pretende incentivar y fomentar el empleo mediante el compromiso de contratar trabajadores fijos y facilitar el relevo generacional. Con la vacante que se produce por la jubilación forzosa y nueva contratación se acomete el mantenimiento o mejora del empleo, mediante diversas medidas como pueden ser la conversión de los contratos temporales en indefinidos; la contratación de nuevos trabajadores; el incremento en la calidad del empleo o el rejuvenecimiento de la plantilla.

Estos objetivos serán alcanzados con las sucesivas convocatorias de ingreso fijo en las que se vaya ofertando, al menos, una cifra de puestos equivalente al número de extinciones de contratos de trabajo de personal fijo que se vayan produciendo.

El artículo 99 del III Convenio Colectivo de RTVE establece un plazo máximo de 18 meses para la convocatoria de plazas fijas porque RTVE, por su condición de empresa pública, debe cumplir la normativa laboral propia y los principios de acceso al empleo público aplicables a las empresas públicas respetando los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad (artículo 10) en la forma que el convenio colectivo establece en su artículo 13 y concordantes que obligan a convocar de forma previa procesos internos de traslado, promoción/cambio de ocupación tipo, reingreso de excedentes, por lo que no se permite la cobertura inmediata de una plaza por el procedimiento de ingreso, nueva incorporación y contratación directa.

La demandada no puede contratar a un trabajador fijo de forma simultánea o inmediata a la jubilación forzosa de otro ya que ello implicaría incumplir no solo la imposición legal de respetar los principios de acceso al empleo público sino la propia regulación de los procesos de provisión de puestos fijada en su III Convenio Colectivo. Si se ha puesto un plazo máximo de 18 meses es porque los negociadores han considerado que el mismo es necesario. Además, como señala la juzgadora de instancia:

'Aunque las extinciones por jubilación se hayan producido en 2021 y en consecuencia no haya podido ponerse en marcha el proceso de su cobertura, lo cierto es que si comparamos el número de extinciones (35 en total)= con el número de las plazas que están por cubrir con cargo a la tasa de reposición en 2021 (233) la conclusión no puede ser otra que la del cumplimiento de los objetivos de política de empleo señalados en el art. 99 (mantenimiento del empleo, estabilidad y relevo generacional), pues no en vano se está procediendo a la cobertura de un número de vacantes muy superior al de las extinciones por jubilación que se han producido.'

Por tanto, si el demandante cumplía a 22/06/2021 los requisitos de edad y cotización para cobrar el 100% de la pensión de jubilación ordinaria, cuestión no controvertida, y la regulación de la jubilación forzosa en el III Convenio Colectivo de RTVE es conforme a la Disposición adicional décima del ET, vigente en el momento de la jubilación, no cabe sino calificar su cese como una extinción contractual conforme a derecho.

En relación con la referencia a la jubilación de dos directivos mayores de 65 años, la sentencia recurrida deja claro que:

'Tampoco se aprecia discriminación del trabajador por el hecho de que no se aplique la jubilación forzosa a trabajadores que ocupan puestos de alta dirección (...) lo cierto es que según determina el art. 1, están expresamente excluidos de su ámbito de aplicación el 'personal de alta dirección comprendido en el artículo 2.1 del Estatuto de los Trabajadores y el personal directivo', por lo que, como bien dice la demandada, no es que la Empresa no aplique a su personal directivo la cláusula de jubilación forzosa, sino que lo que no se le aplica es el Convenio Colectivo en su conjunto, lo que descarta una motivación discriminatoria del trabajador y con ella la nulidad de su despido por este motivo (...)'.

El personal directivo está excluido de la aplicación del III Convenio Colectivo de RTVE por mandato expreso de su artículo 1.4; la diferencia de trato no es contraria al artículo 14 de la CE y al artículo 17.1 del ET puesto que no son colectivos comparables, estando sometido a normativa distintas.

No ha lugar a entrar a conocer sobre la petición de extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.b) del ET porque la relación laboral no está viva al haber quedado extinguida con la jubilación forzosa que tuvo lugar el 22/06/2021 y la papeleta de conciliación ante el SMAC se presenta el 19/07/2021 (folios nº 18 y 19), sin que estemos en el supuesto que la permanencia en el puesto de trabajo pueda interrumpirse antes de entablarse la acción resolutoria porque no hay incumplimiento empresarial que genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo.

En términos similares se ha pronunciado la Sección Segunda de esta Sala de lo Social en sentencia de 9/03/2022, recurso nº 1144/202, que señala: 'Sentado lo anterior, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se ha de significar que a pesar de lo manifestado por la actora en su demanda resulta indudable que no puede hablarse aquí de un despido ni, por ende, calificarlo de improcedente, al tratarse de la extinción de un contrato por jubilación efectuada con arreglo a lo dispuesto en el Convenio, como veremos, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas. Y es que, en cuanto a la concreta aplicación de ese precepto a la actora, resulta indiscutible que la trabajadora cumple el requisito de tener el periodo de carencia necesario para acceder a la pensión completa de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social (Hecho Probado 3) y también se ha acreditado documentalmente que la demandada está realizando las contrataciones a que ese precepto convencional le obligaba y ha venido cumpliendo todos los compromisos que pactó en la negociación colectiva y que se recogieron en el Convenio colectivo vigente, existiendo por tanto una vinculación entre la jubilación forzosa de los trabajadores y las medidas de política de empleo. Y aquí hay que tener en cuenta que, para poder incorporar una plaza a una convocatoria pública, resulta necesario que se incluya en la tasa de reposición, la cual se calcula el último día del año en curso respecto a todas las plazas vacantes en ese año, debiendo aprobarse dicha tasa de reposición por el Ministerio de Hacienda y a partir de este momento se procede a la convocatoria pública de las plazas vacantes. Habiendo puesto de relieve la sentencia recurrida que la entidad demandada ha probado que en fecha 22-12-2020 se aprueban las bases para la convocatoria para la contratación indefinida de 110 plazas, correspondiente a la tasa de reposición del año 2019 y 2020; y que en fecha 25-3-2021 el Ministerio de Hacienda ha autorizado la tasa de reposición del año 2021 del 110%, correspondiendo a 233 plazas, siendo el máximo autorizado por la LPG, de modo que la suma de ambas tasas de reposición implica un total de 343 plazas convocadas para su cobertura. Y que además acredita que actualmente está realizando todos los procesos internos respecto a las 110 plazas de los años 2019 y 2020, mediante traslados, cambios de ocupación y promoción interna, los cuales son previos a la convocatoria pública de las plazas, como recoge el art. 13 del Convenio colectivo aplicable, y, tal como afirma el testigo que ha depuesto, todas las jubilaciones forzosas producidas en el año 2021 (en total 32, incluida la actora) se van a incluir, al parecer, en la tasa de reposición calculada al finalizar este año, sin que hayan sido objeto de convocatoria hasta la fecha. Y, partiendo de estas premisas, no cabe sino concluir que la extinción del contrato de la actora no puede ser objeto de convocatoria pública simultánea, como pretende, pues el proceso público exige la aprobación de la tasa de reposición, que debe efectuarse al final de cada año natural y que debe autorizarse debidamente por el Ministerio de Hacienda, por lo que resulta imposible que se publique simultáneamente la convocatoria de la citada plaza en el momento de la extinción efectiva por jubilación. De suerte que, cuando la norma colectiva hace referencia a que 'la empresa se compromete a la publicación de la convocatoria de la plaza en un plazo no superior a 18 meses', ello ha de interpretarse en el sentido de que el plazo se computará desde la extinción de la plaza, pues ni se exige en ningún momento que haya una contratación simultánea de otro trabajador, ni tampoco resultaría posible conforme a los requisitos y plazos exigibles por la normativa a la entidad demandada para tramitar un proceso público de convocatoria de plazas. Además, hay que tener en cuenta que si la extinción del contrato laboral coincidiera con la fecha de la convocatoria, ello implicaría publicar una convocatoria independiente para cada plaza que se extinga, en vez de acumular todas las plazas en una sola convocatoria, lo cual no resulta operativo a efectos organizativos o de coste económico, ni tampoco permitiría determinar la tasa de reposición que debe ser aprobada por el Ministerio de Hacienda cada año. Y en consecuencia, constando, conforme a lo expuesto, que la actora reúne todos los requisitos legales para tener derecho a la jubilación, procede concluir que su cese por la causa indicada es conforme a derecho, (...)'.

QUINTO:Compartiendo plenamente las consideraciones y la decisión ya mantenidas por esta Sala en las referidas sentencias, procede resolver el presente recurso en el mismo sentido. Cabe añadir una referencia a la sentencia que reiteradamente invoca el recurrente, de esta sección 6ª de 15-3-21 recurso 643/20, para resaltar la esencial diferencia de aquel caso en relación con el actual. En efecto, en aquella sentencia se trataba del convenio colectivo de Bolsas y Mercados Españoles, en el cual la única medida prevista respecto a la jubilación forzosa era la contratación de un nuevo trabajador, y se apreció que dicha medida era insuficiente; mientras que en el caso actual, el III convenio colectivo de la entidad demandada no dispone solamente la nueva contratación respecto a cada contrato extinguido por jubilación, sino también la reposición de efectivos fijos respecto de las bajas de personal de la Corporación RTVE, con motivo de extinciones de contratos de esta naturaleza, incluidas las derivadas por causa de jubilación voluntaria anticipada, lo cual afecta a todas las extinciones de contratos fijos por cualquier causa.

Finalmente, respecto a la acción de resolución de contrato en virtud del art. 50.1.c) del ET, cabe precisar que en este caso la acumulación no es posible, dado que se está impugnando un único acto empresarial, la decisión de extinción del contrato, por dos cauces procesales incompatibles. La acción de resolución es acumulable a la de despido cuando han existido incumplimientos empresariales durante la relación laboral y además un acto de despido. Pero si solo se impugna la decisión de despido, el único cauce procesal es la modalidad de despido y no es factible considerar además que la decisión de despido es un incumplimiento empresarial que da lugar a la resolución del contrato, pues el contrato ha quedado ya extinguido por la fuerza ejecutiva del acto de despido. Si hubiera tenido éxito la pretensión de nulidad del despido, la consecuencia necesariamente habría sido la readmisión, conforme a los arts. 55.6 del ET y 113 de la LRJS, no la extinción indemnizada. Esta última posibilidad solamente la admite el art. 286.2 de la LRJS para el despido nulo por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, permitiendo que la víctima del acoso opte por extinguir el contrato de trabajo con el consiguiente abono de indemnización y salarios de tramitación, y no habría ninguna razón para extender esta norma a otros supuestos diferentes.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin costas, al gozar el demandante del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Secundino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, de fecha 8 de marzo de 2022, sobre despido; ratificando el fallo de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 048022 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 048022), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.