Sentencia Social Nº 745/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 492/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00745/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100544, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 492 /2007

Materia: ACCIDENTE

Recurrente/s: Inocencio

Recurrido/s: FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 281 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 745/07

En el RECURSO SUPLICACION 492 /2007, formalizado por el Sr. Letrado D. DIEGO LOPEZ ORDOÑEZ, en nombre y representación de Inocencio , contra la sentencia de fecha 14-02-07, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 281 /2005, seguidos a instancia del RECURRENTE frente a FREMAP, INSS, parte demandada representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO y el Sr. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respectivamente, en reclamación por ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: El actor, Inocencio , afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, con la que tenia inicialmente concertada la cobertura de los riesgos profesionales y laborales, ha venido trabajando en un taller de carpintería metálica del que es titular.

SEGUNDO: A partir del 1-01-00 dichos riesgos fueron asumidos por la Mutua Aseguradora demandada, Fremap.

TERCERO: Con fecha de 30-06-04 inició una situación de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de síndrome ansioso depresivo, originado por el reciente fallecimiento de una hija en accidente de circulación, percibiendo las correspondientes prestaciones con cargo a la Mutua hasta el 20-12.

CUARTO: Al menos desde el mes de Diciembre permanece con mayor o menor asiduidad en el taller de carpintería metálica del que es titular juntamente con su hermano Antonio, trabajando con el mismo, atendiendo a los clientes y realizando tareas propias de dicha actividad, por lo que el día 23 de Diciembre, la Mutua le comunicó la extinción del abono de las prestaciones por realizar trabajos por cuenta propia.

QUINTO: No conforme y alegando no haber prestado su consentimiento al cambio de Aseguradora, una vez agotada la vía administrativa previa, presentó demanda en el Juzgado de lo social con las siguientes pretensiones: a) su declaración de nulidad y sin efecto alguno al cambio de Mutualidad para la cobertura del riesgo de accidente laboral y enfermedades profesionales hecho sin su consentimiento ni conocimiento, y en consecuencia, se reintegre a su situación anterior; B) se declarase la nulidad de pleno derecho de la resolución de 20 de Diciembre del 2004 dictada por Fremap, por la que se le denegaba la prestación de Invalidez Temporal o, al menos, su anulación por ser totalmente contraria a Derecho y producir indefensión; c)se condenase a ambos demandados a estar y pasar por la presente declaración; d) se condena a los mismos, de forma solidaria, al abono de las prestaciones por invalidez temporal en su cuantía legal y con los correspondientes intereses de demora; y e) se impusiese a los codemandados pena pecuniaria y se les condenase a costas incluyendo los honorarios del Letrado".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:"FALLO: Que DESESTIMADO íntegramente la demanda interpuesta por Inocencio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, sobre declaración de derecho y reclamación de prestaciones de Invalidez Temporal entre el 13-12-04 y el 14-03-05, debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de todas las peticiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18-07-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que mediante este recurso de suplicación se combate es la tercera dictada en la instancia. La primera, recaída el 23 de agosto de 2005, fue anulada por sentencia de la Sala de 9 de febrero de 2006 (RS 765/2005 ) por apreciar indebidamente la excepción de incompetencia de jurisdicción en lo que respecta a la pretensión de nulidad de la opción de cobertura de la incapacidad temporal por la Mutua codemandada FREMAP, invocada por dicha Entidad. La segunda sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2006 , fue anulada del propio modo por sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2006 (RS 615/2006 ), resolución en la que resolvíamos de la siguiente forma:

"En lo que respecta a las cuestiones planteadas nuevamente por el recurrente, aún pudiendo dar por contestada la cuestión relativa a la competencia del orden social para conocer de la primera pretensión, es claro que la sentencia nuevamente dictada infringe lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al obviar el tenor de las pretensiones deducidas en la demanda origen de las presentes actuaciones, a las que no da respuesta mínima el Magistrado de instancia, pretensiones que se concretan por apartados en el suplico de la misma, y en concreto los identificados con las letras A), B) y D), en los que se interesa:

A)Declare nulo y sin efecto alguno el cambio de Mutualidad para la cobertura del riesgo de accidentes laborales y enfermedades profesionales hecho sin conocimiento y sin consentimiento del trabajador autónomo afiliado (el actor) por el que desde el 1 de enero de 2000, pasó a estar adscrito a FREMAP, y en consecuencia se reintegre a la situación anterior, debiendo readscribirse para la cobertura de dicho riesgo a la Mutua del INSS, por haber sido la de su elección, desde 1995.

B)Declare que la supuesta resolución de 20 de diciembre de 2004, dictada por FREMAP, y por la que es denegada al trabajador autónomo la prestación de incapacidad temporal es nula de pleno derecho; o subsidiariamente sea anulada la misma por ser totalmente contraria a derecho y producir indefensión, pretensión que sustenta ampliamente en la demanda, alegando en los hechos (que desarrolla en los fundamentos de derecho) que no existe expediente de clase alguna, ni audiencia al interesado, ni ningún otro trámite, sino una simple comunicación en la que por toda explicación la Mutua decide denegar el subsidio de incapacidad temporal por "trabajar por cuenta propia", negando la competencia de la mutua (con cita del artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico Administrativo y del Procedimiento Administrativo Común), así como la nula fundamentación (folios 1 y 3 de los autos). Plantea del propio modo la cuestión relativa a la aplicación de los artículos 47, 48, 51 y 52 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

C) Solicita la condena solidaria de las demandadas al pago de la prestación desde que le fue denegada, 20 de diciembre de 2004 hasta el 14 de marzo de 2005, fecha en que causó alta, sin olvidar que la vino percibiendo desde el 30 de junio de 2004.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución es claro que la sentencia recurrida, no satisface mínimamente las exigencias legales que la regulan. Y es que el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"; y la necesidad de fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo está expresamente ordenada en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , preceptos que están avalados en el ámbito constitucional, por el artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española, defecto que incluso afecta a los motivos que el Juzgador de instancia ofrece para la primera de las pretensiones, el cambio de aseguradora de la contingencia cuestionada.

Es por ello que habiendo dejando sin resolver las pretensiones aludidas, para cuyo conocimiento es competente este orden social, debe declararse la nulidad de lo actuado, sin poder entrar a conocer sobre el resto de las cuestiones planteadas por la recurrente, reponiendo las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que por el Magistrado de instancia, se dicte otra nueva, con libertad de criterio, en la que cumpliendo con los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resuelva sobre todas las peticiones sometidas a su consideración".

Con fecha 14 de febrero de 2007 recae nueva sentencia en la instancia, en la que, en lo que respecta a la competencia para pronunciarse el orden social sobre el cambio de aseguradora, y sobre su adecuación a derecho, se pronuncia en el fundamento de derecho segundo; y en el fundamento de derecho tercero, resuelve la concurrencia de la causa invocada por la Mutua en resolución de 20 de diciembre de 2004 en la que acuerda denegar el subsidio por "trabajar por cuenta propia", afirmando que al menos en una ocasión, en el pasado mes de diciembre de 2004, realizó funciones propias de su actividad profesional cuando estaba en situación de incapacidad temporal; así como que la actuación formal de la Entidad Colaboradora fue ajustada a derecho sin precisar tramitar expediente sancionador. Es decir, aún mínimamente, se da la respuesta indicada a las cuestiones planteadas por el actor.

SEGUNDO: Dicho lo anterior vuelve a interponer recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que le es adversa. Y como ya hicimos en las precedentes sentencias, antes de pasar a las cuestiones planteadas por el recurrente, hemos de exponer la forma en que el disconforme estructura el recurso, con la finalidad de dar una respuesta ordenada procesalmente a los motivos que invoca, pues el recurrente, primeramente se acoge al apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y solicita la nulidad de lo actuado y la reposición de los autos al estado en el que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, pero en indicado motivo expone tanto las razones en que sustenta la nulidad de la resolución, como las que avalan la nulidad del cambio de aseguradora y de la resolución de la Mutua denegando las prestaciones, teniendo en cuenta que las venía percibiendo desde el 30 de junio de 2004, citando como preceptos infringidos los artículos 97 de la LPL y 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (apartado A), artículos 4 y 5 de la LPL (apartado B), artículos 20.1 y 89 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (apartado C), y por último los artículos 51 al 54, en relación con el 25 y 26.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (apartado D). Y los motivos segundo y tercero los dedica a la revisión fáctica al amparo de apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO: Teniendo en cuenta lo anterior, no nos queda más remedio que repetir aquí lo expuesto en las precedentes sentencias, teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de suplicación, viéndose esta Sala obligada a reordenar el escrito de formalización del recurso, en tanto que el de suplicación es un recurso extraordinario -que el Tribunal Constitucional, en sentencia 294/1.993, de 18 de octubre califica de "cuasi casacional", así como en la sentencia de 8 de mayo de 1997 , que vuelve a poner de relieve su carácter extraordinario-; no constituye una apelación, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción, como proclamara la Ley de Bases del Procedimiento Laboral (Exposición de Motivos, Punto III). Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes: en otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno.

El recurso de suplicación tiene tres objetos, según el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se ampara el recurso. Dejando a un lado la finalidad de reponer las actuaciones en el supuesto de infracción de normas del procedimiento que hayan causado indefensión -apartado a)-, el objeto del recurso es o "revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" -apartado b)- o "examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia" -apartado c)-. Dicho precepto se complementa con el artículo 194 de la propia Ley Procesal, que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso (sentencias del Tribunal Constitucional 258/2000 de 30 de octubre y 72/2002, de 8 de abril, citada esta última por la sentencia del Tribunal Supremo , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de 25 de febrero de 2005), al decir:

"2. En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca.".

Teniendo en cuenta el orden lógico que impone el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que hemos expuesto, en primer término habríamos de estudiar el motivo primero pero sólo en parte, en lo que atañe a la nulidad de actuaciones por infracción de normas adjetivas causantes de indefensión, seguido del segundo y tercero, concluyendo con la parte del primero dedicada a mantener la nulidad del cambio de aseguradora -del INSS a la Mutua- y de la resolución de la Entidad Colaboradora, que encontrarían su acomodo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO: La primera cuestión a resolver, que concierne a los apartados A) y B) del motivo primero, es si concurre causa de nulidad conforme al apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y adelantando, en cuanto al primer apartado de este motivo, que el recurrente vuelve sobre el examen de la competencia del orden social para el conocimiento de la cuestión primeramente planteada y que recae sobre la primera pretensión deducidas por la parte actora, cual era la de declarar nulo y sin efecto el cambio de Mutualidad para la cobertura del riesgo, en este caso de enfermedad común, en tanto que el mismo sostiene que no ha habido cambio alguno del INSS a FREMAP con fecha 1 de enero de 2000, solicitando se le reintegre en la situación anterior, debiendo tener como no hecho dicho cambio en tanto que considera que desde al menos 1995 la cobertura del riesgo de incapacidad temporal, que sería la mejora de la IT al tratarse de trabajador autónomo, la tiene cubierta con el INSS, mezclando cuestiones de hecho sustantivas y adjetivas.

En cuanto a la competencia (apartado B), al igual que dijimos en la precedente sentencia, en lo que atañe al examen de la misma, y por alegarlo nuevamente la recurrente, en relación a que la sentencia de instancia infringe el artículo 4 y el 5 de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto que no se adoptó al momento inmediatamente posterior a la admisión a la demanda, sino en la sentencia dictada, no concurren dichas vulneraciones pues, aparte de lo que se dirá, afectando el examen de la competencia objetiva o por razón de la materia al orden público procesal, su examen ha de realizarse, incluso de oficio, y estableciendo el propio precepto citado por la recurrente, artículo 5.2 de la LPL , que igual declaración de incompetencia deberán hacer al dictar sentencia, si se estimasen incompetentes, absteniéndose de conocer del fondo del asunto, y sin que respecto de dicha cuestión esté sujeta la Sala a los hechos que se declaran probados en la sentencia sino que por el contrario ha de atender, para resolverla, a la totalidad de lo actuado, ni del propio modo a las alegaciones del recurrente.

En lo que respecta a la infracción de los artículos 97.2 de la LPL y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de decir en primer término, y teniendo en cuenta que el recurrente se esfuerza en transcribir los razonamientos de la sentencia de instancia para demostrar su insuficiente motivación, que el recurso no se da contra los fundamentos de derecho, sino contra el fallo de la sentencia. Y en este orden de cosas, hemos de decir que, si bien parca, la sentencia da respuesta a las cuestiones que la recurrente plantea, tal y como hemos adelantado en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la presente resolución.

QUINTO: En lo que atañe a los motivos dedicados a la revisión fáctica, segundo y tercero, el recurrente viene a examinar nuevamente todo el total probatorio, manifestando su parecer en lo que respecta a la prueba practicada, y lo que debió o no debió declarar probado el Magistrado de instancia, solicitando la revisión del hecho cuarto en el segundo, y del hecho segundo de los declarados probados en el tercero, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , ofreciendo la redacción que estima por conveniente.

En cuanto a la doble pretendida revisión, hemos de exponer para su rechazo íntegro, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» (sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales». Ello conlleva que la pretendida revisión no puede prosperar, por cuanto que como es sabido, se deduce de lo hasta aquí expuesto y ha sido declarado con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995, 17 de diciembre de 1996, 18 de marzo de 1997, 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica y sin olvidar que la revisión ha de sustentarse en documento del que se deduzca directamente el error padecido por el Magistrado de instancia, sin necesidad de acudir a hipótesis o deducciones mas o menos lógicas pero, en definitiva, subjetivas o de parte, tal y como hemos visto. Y es que el recurrente en el motivo segundo se dedica esencialmente a exponer las razones por las que no debe tenerse en consideración el informe del detective privado para después analizar la prueba presentada y extraer sus conclusiones, lo que obviamente no puede sustentar la revisión pretendida; y en el tercero, ni tan siquiera cita prueba alguna que sustente la modificación que pretende.

SEXTO: Pasando nuevamente al examen del resto de las cuestiones planteadas en el motivo primero, tal y como adelantamos, en lo que respecta a las alegaciones relativas a la nulidad del cambio de aseguradora, citadas en el apartado C), no podemos acceder a ello por no haber prosperado el motivo tercero de recurso, es decir, por inexistencia de base fáctica que acredite que el cambio se realizó sin conocimiento ni consentimiento del actor, pues conforme ha declarado con reiteración esta Sala, en armonía con la doctrina mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia -sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren

SÉPTIMO: No obstante lo anterior, camino distinto ha de llevar la denuncia, que aún de forma carente de sistemática, efectúa el disconforme en el apartado D) del motivo primero de recurso, pero teniendo en consideración, salvaguardando el principio del derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta el suplico del recurso, en el que se exponen con claridad las pretensiones deducidas. Ello es así, por cuanto que en este apartado el disconforme viene a denunciar, razonando su pertinencia, la infracción de los artículos 51 a 54 , en relación con los artículos 25 y 26.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 4 de agosto .

En cuanto a ello esta Sala, para mantener la concurrencia de las infracciones denunciadas, teniendo en cuenta que la Mutua codemandada, que le venía abonando las prestaciones por incapacidad temporal al demandantes desde el 30 de junio de 2004, con fecha 20 de diciembre de 2004 simplemente le comunica la denegación del subsidio por "trabajar por cuenta propia", se ha de remitir a la doctrina ya consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia, condensada en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de 5 de octubre de 2006, RCUD 5410/2005 , que concluye en indicado fundamento:

" 1.-Así pues -resumimos-, de entre las facultades de extinción, denegación, anulación o suspensión del subsidio de IT que se contemplan en los arts. 131 bis y 132 LGSS , únicamente carece la MATEP de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepción por tiempo superior al del trabajo, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario; medidas que únicamente puede adoptar la EG [art. 48.4 LISOS ], que ha de ejercitarla en el oportuno procedimiento sancionador [arts. 51 y siguientes LISOS ). Como tampoco se extiende -la competencia de la Mutua- a decidir la causa extintiva cuya apreciación comporta valorar clínicamente la situación existente [alta médica], y que en la actualidad está atribuida a los facultativos del Servicio Público de Salud [art. 1.4 RD 575/97 ], al no haber tenido desarrollo reglamentario la previsión de atribuírselo -también- a las Mutuas de Accidente [art. 44 del RD-Ley 6/2000 ].

2.-Es más, el dato relativo a la titularidad sobre la emisión del parte de alta médica a que previamente nos hemos referido [art. 1.4 RD 575/97 (RCL 1997994 )], proporciona un argumento -«ad absurdum»- para resolver el concreto supuesto que se debate en autos [extinción acordada por la entidad colaboradora en razón a actividad laboral del asegurado en situación de IT]. En efecto, carecería de sentido que la Mutua de Accidentes pudiera sancionar -siquiera su acto se califique de «gestión»- el trabajo por cuenta propia o ajena del beneficiario con la extinción del derecho al subsidio, tal como se ha declarado por la sentencia recurrida en Suplicación y mantiene en este trámite la recurrente, cuando se presenta incuestionable [nos remitimos al precedente apartado] que no tendría facultad para acordar el alta médica por curación del propio subsidiado, que en su caso habrán de decidir los facultativos de la correspondiente EG. Afirmación que hacemos: a) sin perjuicio de reconocer -siguiendo a la doctrina- que en el primer caso se trataría de una determinación jurídico-prestacional, mientras que el segundo supone una valoración jurídico-clínica, pues esta diversidad de naturaleza no excluye la normal identidad de trascendencia para el beneficiario, que tanto en uno como en otro se ve privado de la prestación; y b) aún a pesar de que tampoco se nos escape que el alta médica tiene un alcance que trasciende a la prestación económica, al comportar igualmente -supuesto normal, siquiera no por necesidad- la privación de la asistencia sanitaria [de ahí la precisión efectuada por el párrafo segundo del art. 131 bis.1 de que las altas emitidas por los Médicos adscritos al INSS. únicamente lo son «a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas»].

3.-En todo caso no cabe justificar las facultades de las Mutuas, en orden al extremo cuestionado [extinción del subsidio en causa a actividad laboral], acudiendo a la diferenciación -artificiosa- de dos planos en la regulación de la materia: la normativa de Seguridad Social [arts. 131 bis y 132 LGSS ] y la puramente sancionadora [LISOS]. Y no se corresponde con la realidad, porque las consecuencias jurídicas que por una y otra vía se pueden derivar para el beneficiario y por un mismo hecho resultan ser las mismas [pérdida o suspensión del derecho], pareciendo ficticio sostener que en el primer caso [aplicación de la LGSS, por la MATEP] la citada consecuencia integraría simple «gestión» del subsidio, y el segundo [aplicación de la LISOS por la EG] ya implicaría «sanción», porque la naturaleza jurídica del fenómeno es independiente de la denominación que se le otorgue y porque su esencia tampoco varía en función de que el ejercicio de la facultad [potestad] se atribuya a un diverso ente, público o privado".

En el mismo sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal en sentencias de 9 de octubre de 2006, 7 y 25 de marzo de 2007 , concluyendo la primera citada, que la Mutua, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario, sólo tiene la posibilidad de suspender la percepción del subsidio de I.T. por el tiempo que haya durado la actividad laboral acreditada, lo cual conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto, en tanto que, como hemos dejado expuesto, la indicada Entidad procedió a "denegar" el subsidio que estaba percibiendo el actor, es decir adoptó una decisión para la que no era competente, lo que ha de generar la nulidad de dicha decisión de 20 de diciembre de 2004, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración y a la Mutua al pago de las prestaciones dejadas de percibir por el actor entre el 20 de diciembre de 2004 y el 14 de marzo de 2005, fecha del alta médica consignada en demanda y no discutida, sin que proceda la condena al abono de intereses, respecto de lo cual, además del carácter controvertido de la reclamación y de la estimación parcial de las pretensiones deducidas por el actor, ni tan siquiera cita precepto alguno infringido, como tampoco procede imponer sanción pecuniaria que carece de sustento alguno, ni expresa condena en costas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DON Inocencio contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2007, recaída en autos número 281/2005 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz y su provincia, por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, sobre SEGURIDAD SOCIAL, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución para, estimando del propio modo la demanda interpuesta, dejar sin efecto la resolución de la Mutua codemandada de fecha 20 de diciembre de 2004, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración, y a la Mutua FREMAP al pago del subsidio de Incapacidad Temporal desde el indicado 20 de diciembre de 2004 hasta el alta médica extendida el 14 de marzo de 2005.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.