Sentencia SOCIAL Nº 745/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 745/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 22 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1996/17, interpuesto por DON Anselmo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 8 de noviembre de 2016 en Autos número
756/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª .
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Anselmo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 756/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 8 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D Anselmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D Anselmo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1980, está afiliado a la Seguridad Social, con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de obrero de construcción.

2º.- Por resolución del INSS de fecha 8-6-2015, se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual (folios 36 vuelto y 37 de autos), sobre la base del dictamen del EVI de 25-5 -2015 (obrante al folio 44 de autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en el expediente validado como tal de 14-5-2015; y en el que consta 'diagnostico principal desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatia..diagnostico sindrome facetario L4-S1, estenosis L5- S1, intervenido el 16/7/2014, artrodesis instrumentada L4-S1 + laminectomia amplia L4-L5-S1...Limitaciones...:16/7/2014 artrodesis instrumentasda L4-S1 + laminectomia amplia L4-L5-S1, balance articular activo, col lumbar: flexión, distancia dedos manos -suelo 40cm, schober de 10/14, caderas rodillas libres, refiere dolor lumbar en maniobras de flexión+abducción+ rotación externa de la cadera derecha y en estiramiento citatico derecho, rots presentes y simetricos'.

3º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 532,57 euros mensuales.

5º.- El demandante padece: sindrome facetario L4-S1, estenosis L5-S1, intervenido el 16/7/2014, artrodesis instrumentada L4-S1 + laminectomia amplia L4-L5-S1 En Hoja de Interconsulta de consultas provisional de 'Columna' del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, de fecha 16/3/2016 consta '...motivo de consulta, rm columna lumbar, artrodesis L4, L5, S1. Aparente laminectomia posterior de L5, no hundimientos vertebrales, no listesis en decubito supino, no edema oseo, L5-S1 pinzamiento del espacio intervertebral, abombamiento discal posterior difuso, L4- L5 abombamiento discal posterior difuso, foraminas con contenido normal, facetas articulares posteriores normales, cono medular y cola de caballo sin alteraciones, canal raquídeo de calibre constitución normal, sin estenosis significativas.' En el mismo consta solicita unidad de dolor.

En Hoja de Evolución y curso clínico de consultas provisional de unidad de dolor del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, de fecha 5/5/2016 consta 'Tc sin contraste IV de Columna Lumbosacra (13/4/2016) anatomias estudiadas, cls-: columna lumbosacra,hallazgos/indicacion diagnostica, laminectomia L5, artrodesis L4-S1 con tornillos en posición anatomica transpedicular. Signos de aflojamiento de ambos tornillos L4, evidenciando banda hipodensa de limites escleroticos y aproximadamente 3-5 mm de espesor maximo. Leve solución de continuidad o pseudoartrosis marginal distal en el lado izquierdo L5-S1 en elementos posteriores, en aspecto posterior de articulación sacroiliaca derecha se aprecia una lesion subcondral sugerente de ganglion o geoda rellena completamente de gas que se extiende al espacio articular. Sin cambios significativos, esperando ver evolución por Unidad de columna...''.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, frente a la resolución del INSS de fecha 8 de junio de 2015 que le declara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrero de construcción.

Se recurre en suplicación por el trabajador, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado quinto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 5º.- El demandante padece: Síndrome facetario L4_S1. Estenosis L5 _S1. Intervenido el 16-07-2014, Artrodesis instrumentada L4_S1 + Laminectomia amplia L4_L5_S1. Remitido a la Unidad del Dolor por Síndrome facetarlo sin afectación neurológica ni indicación quirúrgica, cita el 17-09-2015.

En Informe de Alta de Urgencias del Hospital de Rehabilitación y Traumatología del SAS de 31-10-2014, apartado Anamnesis, consta lo siguiente: Artrodesis por estenosis del canal lumbar L4_S1 el 17-07-2014.

EA: Dolor lumbar derecho no irradiado desde después de la intervención que se ha acentuado en los últimos dias hasta hacerse constante, es de características mecánicas.

Exploración: Fuerza y sensibilidad muy conservadas, aunque muy doloroso a la movilización.

Limitación a la flexo extensión de columna por dolor, dolor a la lateralización sobre todo derecha.

La Unidad del Dolor, pone de manifiesto en Informe de 17-09-2015, lo siguiente: 'Clínica actual, dolor con una evolución de 14 meses, con distribución metamérica área lumbosacra bilateral, más derecho, llega hasta sacro.

Ahora dolor interescapular con malas posturas, VAS = 5/10 en reposo, VAS = 6/10 en movilización, VAS = 7/10 en crisis.

Otros síntomas: No se irradia MMII, parestesias y disestesias. Área glúteos. No llega a MMII, hiperestesias no, hipoestesia no. Factores álgicos: Movilización, Deambulación, Dolor contínuo. Mejora MMII flexionadas. Tipo de dolor, somático.

Exploración: Se encuentra peor sentado. Prefiere estar de pié . Paciente con peso adecuado y estado general conservado. Gran cicatriz que llega hasta sacro. Dolor palpación cicatriz a nivel sacro. No hiperalgesia. Dolor escotaduras +/++. No dolor trayectos ciáticos. GRAN CONTRACTURA PARAVERTEBRAL LUMBAR SUPRACICATRIZAL, mas derecha.

Lassegué negativo. Gran limitación flexión del tronco. Tratamiento previo: Ahora: Yurelax noche + Tramadol 50/8 horas + Paracetamol 2-3 dia + Fluoxetina 20 desayuno'.

El médico de cabecera del actor, pone de manifiesto en Informe de 28-10-2015, lo siguiente: 'El paciente está a fecha de hoy, con dolores intensisimos que no desaparecen con Gabapentina, Tramadol, Aines, etc. Por lo que le van a intentar calmar el dolor con electro-estimulación raquídea en la Unidad del Dolor. Debido a esta sintomatologia presenta un Síndrome ansioso depresivo'.

La Unidad del Dolor, consigna en Informe emitido el 5-05-2016, lo siguiente: - Evolución: Comentario general: TAC sin contraste I.V. De Columna Lumbosacra (13-04-2016): Anatomías estudiadas. CLS: Columna Lumbosacra. Hallazgos /Indicación diagnóstica. Laminectomia L5. Artrodesis L4_S1 con tornilloos en posición anatómica transpedicular.

Signos de aflojamiento de ambos tornillos L4, evidenciando banda hipotensa de limites escleróticos y aproximadamente 3-5 mm de espesor máximo. Leve solución de continuidad o pseudo artrosis marginal distal en el lado izquierdo L5_S1 en elementos posteriores. En aspecto posterior de articulación sacroiliaca derecha se aprecia una lesión subcondral sugerente de ganglión o deoda rellena completamente de gas, que se extiende al espacio articular.

Sin cambios significativos. Esperando ver evolución por Unidad de Columna.

Dolor: no ha tenido alivio, incluso ahora le han aparecido algias en columna cervical con irradiación a ambos hombros. En Columna lumbar con irradiación a MID, con punzadas y pinchazos.

Está con Tramadol 150 1 cada 12 h, Gabapentina 300. Poco alivio con el TENS.

Sueño: duerme regular. A veces le despierta el dolor. Actividad: pasea por la calle, pero necesita ir parándose y descansando por el dolor.

Plan de actuación: . Tramadol 150 máximo 3 día.

. Gabapentina 300 1/8 h.

. Resto igual.

En Hoja de Seguimiento de consulta emitido por el médico de cabecera del actor el 14-06-2016, dicho facultativo pone de manifiesto lo siguiente: El paciente presenta mala evolución y cuadro doloroso intenso.

En Hoja de seguimiento de consulta de 11-10-2016, emitida por el médico de cabecera del actor D.

Gabriel , se señala lo siguiente: 'Se realizó TENS con poco alivio.

Actualmente no duerme bien, le despierta el dolor, al moverse en la cama le duele, pasea por la calle pero necesita parar y descansar, cita en cirugía ortopédica y traumatología el 11-11-17', lo funda en el folio 21 y vuelto de los autos, Informe de Alta de Urgencias del Hospital de Traumatología y Rehabilitación del SAS de 31-10-14; folio 62, Informe emitido por la Unidad del Dolor el 17-09-2015; folio 60, Informe emitido por el médico de cabecera del actor el 28-10-2015; folio 58, Informe emitido por la Unidad del Dolor, el 5-05-2016 y folio 57, Hoja de Seguimiento de consulta emitido por el médico de cabecera del actor el 14-06-2016.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En este caso se debe rechazar la propuesta revisoria formulada en el recurso, pues la Magistrada ya ha valorado toda la prueba y lo que en el recurso se pretende es que se efectúe una nueva valoración de la prueba por esta Sala, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

En la revisión fáctica se pretende sobre todo que se incluyan las manifestaciones del actor acerca del dolor que sufre a causa de la patología lumbar que presenta, siendo el dolor de apreciación subjetiva por cada paciente, no pudiendo decirse que la juzgadora haya incurrido en un error en la apreciación de la prueba cuando no ha incluido las referencias que sobre el mismo realiza en actor ante los distintos médicos que le han atendido.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del artículo 139.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 137.1 de dicha Ley.

Pues bien, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que se mantiene incólume en esta sede, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión y oficio, pues si bien, como ya la propia entidad gestora consideró no se encuentra apta para realizar el trabajo de obrero de la construcción, sí puede realizar otros con menos grado de exigencias físicas a nivel lumbar, en los que pueda alternar periodos de bipedestación con otros de sedestación.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada y desestimarse el recurso interpuesto por el trabajador.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Anselmo , contra Sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 756/15 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1996.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1996.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.