Sentencia SOCIAL Nº 745/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 584/2019
NIG PV 20.05.4-18/000575
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000575
SENTENCIA Nº: 745/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 7 de agosto de 2018 , dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Javier frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor Javier , nacido el NUM000 -69 y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión habitual la de albañil.



SEGUNDO.- Se le ha tramitado expediente administrativo de invalidez permanente que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20-12-17, en cuya virtud se le ha denegado declararle afecto a incapacidad permanente en grado alguno.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 23-1-18.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 837,67 euros y la fecha de efectos es la de la presente resolución.



CUARTO.- El actor presenta las siguientes secuelas: cambios postquirúrgicos en L4-L5, protusión discal postero-central L4-L5 y signos de fibrosis epidural y periradicular L5 izquierda intracanalicularmente.

Y las siguientes limitaciones funcionales: lumbalgia crónica y fibrosis epidural y periradicular que le causa dolor lumbar mecánico con las maniobras de Lassegue, no ciática, dolor referido a nalga y muslo derecho, exploración neurológica normal, importantísimo dolor. Ha sido objeto de dos infiltraciones epidurales y se encuentra en tratamiento con analgesia de 2º escalón asociado a Aines y Tens.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando la demanda interpuesta por Javier frente al INSS-TGSS, declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 837,67 euros, con las mejoras y revalorizaciones que se produzcan y efectos desde la presente sentencia, condenando al INSS-TGSS a su abono.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián que estimando la demanda interpuesta por D. Javier le declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de albañil.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194.1 c) de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia consta que el Sr. Javier padece cambios postquirúrgicos en L4-L5, protusión discal postero central L4-L5 y signos de fibrosis epidural y periradicular L5 izquierda. Limitaciones: lumbalgia crónica y fibrosis epidural y periradicular que le causa dolor lumbar mecánico con las maniobras de Lassegue, no ciática, dolor referido a nalga y muslo derecho, exploración neurológica normal, importantísimo dolor. Ha sido objeto de dos infiltraciones epidurales y se encuentra en tratamiento con analgesia de 2º escalón asociado a Aines y tens.

Con esta situación física entendemos que el acreedor no puede desarrollar su oficio habitual de albañil con plena profesionalidad y rendimiento en cuanto requiere de aporte y esfuerzos físicos moderados-intensos y compromiso continuo de la columna y como hemos dicho el trabajador sufre de lumbalgia crónica y fibrosis epidural y periradicular y pese al tratamiento prescrito padece intensísimo dolor.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor Javier , nacido el NUM000 -69 y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión habitual la de albañil.



SEGUNDO.- Se le ha tramitado expediente administrativo de invalidez permanente que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20-12-17, en cuya virtud se le ha denegado declararle afecto a incapacidad permanente en grado alguno.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 23-1-18.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 837,67 euros y la fecha de efectos es la de la presente resolución.



CUARTO.- El actor presenta las siguientes secuelas: cambios postquirúrgicos en L4-L5, protusión discal postero-central L4-L5 y signos de fibrosis epidural y periradicular L5 izquierda intracanalicularmente.

Y las siguientes limitaciones funcionales: lumbalgia crónica y fibrosis epidural y periradicular que le causa dolor lumbar mecánico con las maniobras de Lassegue, no ciática, dolor referido a nalga y muslo derecho, exploración neurológica normal, importantísimo dolor. Ha sido objeto de dos infiltraciones epidurales y se encuentra en tratamiento con analgesia de 2º escalón asociado a Aines y Tens.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando la demanda interpuesta por Javier frente al INSS-TGSS, declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 837,67 euros, con las mejoras y revalorizaciones que se produzcan y efectos desde la presente sentencia, condenando al INSS-TGSS a su abono.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián que estimando la demanda interpuesta por D. Javier le declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de albañil.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194.1 c) de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia consta que el Sr. Javier padece cambios postquirúrgicos en L4-L5, protusión discal postero central L4-L5 y signos de fibrosis epidural y periradicular L5 izquierda. Limitaciones: lumbalgia crónica y fibrosis epidural y periradicular que le causa dolor lumbar mecánico con las maniobras de Lassegue, no ciática, dolor referido a nalga y muslo derecho, exploración neurológica normal, importantísimo dolor. Ha sido objeto de dos infiltraciones epidurales y se encuentra en tratamiento con analgesia de 2º escalón asociado a Aines y tens.

Con esta situación física entendemos que el acreedor no puede desarrollar su oficio habitual de albañil con plena profesionalidad y rendimiento en cuanto requiere de aporte y esfuerzos físicos moderados-intensos y compromiso continuo de la columna y como hemos dicho el trabajador sufre de lumbalgia crónica y fibrosis epidural y periradicular y pese al tratamiento prescrito padece intensísimo dolor.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 7 de agosto de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián , en autos nº 118/2018 seguidos a instancia de D. Javier , confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0584/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0584/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.