Sentencia SOCIAL Nº 745/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2740/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 745/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2740/2021, interpuesto por DON Abelardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 15 de Julio de 2021, en Autos núm. 692/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Abelardo en reclamación de DESPIDO, contra AYUNTAMIENTO DE MONACHIL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de Julio de 2021, con el siguiente fallo:

'Estimar la excepción de Incompetencia de Jurisdicción invocada por el AYUNTAMIENTO DE MONACHIL frente a la demanda de despido promovida en su contra por D. Abelardo y desestimar ésta en su integridad, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Abelardo con DNI nº NUM000, viene prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Monachil, desde el 01/10/12, como ingeniero técnico industrial, suscribiendo a tal efecto los siguientes contratos administrativos:

1.- Decreto de adjudicación de contrato menor de servicios, de fecha 01/10/12, siendo el servicio contratado 'asesoramiento de ingeniería técnica durante doce meses', por un importe total de 7009'32 euros (IVA incluido) que será prorrateado mensualmente previa presentación de la correspondiente factura.

2.- Decreto de adjudicación de contrato menor de servicios, de fecha 26/11/13, siendo el servicio contratado 'asesoramiento de ingeniería técnica durante doce meses', por un importe total de 7009'32 euros (IVA incluido) que será prorrateado mensualmente previa presentación de la correspondiente factura.

3.- Notificación de acuerdo para la contratación del servicio de 'asesoramiento en materia de ingeniería técnica', de fecha 11/06/15, siendo adjudicatario el actor.

4.- Resolución de la Alcaldía de adjudicación del contrato menor de servicios, de fecha 08/03/18, siendo el servicio contratado 'servicio de asesoramiento de ingeniero técnico industrial de duración 12 meses, los martes de 8:00 a 15:00 horas', por un importe total de 8728'32 euros (IVA incluido).

2º.-El Sr. Abelardo, está dado de alta en el RETA desde el 01/02/03 hasta la actualidad.

3º.-El actor prestaba sus servicios para el Ayuntamiento demandado los martes de 8:00 a 15:00 horas y le facturaba sus servicios mediante minutas que giraba con IVA y retención.

Asimismo, ha sido adjudicatario de proyectos concretos, como es el caso de la Resolución de la Alcaldía de adjudicación de contrato menor de servicios, de fecha 02/10/18, para 'redacción de certificados para actuaciones energéticas (eficiencia energética de la Casa de la Cultura, mejora energética del C.P Los Llanos, Iluminación eficiente del Pabellón Polideportivo, Mejora energética Edificio Ayuntamiento, Renovación alumbrado campo de fútbol y renovación alumbrado público', por un importe total de 8185'64 euros más IVA.

4º.-El actor no dispone de correo corporativo, ni de despacho propio en el Ayuntamiento. Sus servicios los prestaba en la sede del Ayuntamiento demandado previa cita, en el que se le facilitaba una mesa y un ordenador para ello, permitiéndosele la impresión de escrito y documentos.

Efectuaba trabajos vinculados a distintas subvenciones (entre otras, procedentes de la Junta de Andalucía) en los que emitía informes técnicos referentes a la baremación de las ofertas presentadas, siendo dichos informes determinantes en el procedimiento de adjudicación de dichos contratos.

5º.-El trabajador no prestaba sus servicios en exclusiva para el Ayuntamiento demandado, teniendo una empresa propia 'INGENIERÍA NEVADA, S.L', la cual también ha sido adjudicataria de contratos administrativos con el Ayuntamiento de Monachil (Resolución de la Alcaldía de fecha 02/10/18, sobre adjudicación de contrato menor a dicha empresa, por un importe total de 12892'56 euros más IVA, para 'la redacción de documentos técnicos de ingeniería para la mejora energética del CP Los Llanos').

Igualmente prestaba sus servicios para otros Ayuntamientos de Granada, como el de Ogíjares, Albuñuelas, Churriana de la Vega, La Zubia o Pinos Puente.

6º.-La contabilización y abono de las minutas mediante las que facturaba el actor al Ayuntamiento de Monachil, no se efectuaba con cargo al Capítulo I (gasto de personal) de los presupuestos anuales, como se efectúa respecto del personal que trabaja en el Ayuntamiento, sino con cargo al Capítulo II (gasto corriente en bienes corrientes y servicios) o Capítulo VI (inversiones reales), según el concepto al que correspondía.

7º.-El actor promovió en acto de conciliación ante el CMAC en fecha 13/08/20, el cual no pudo celebrarse debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos, según Diligencia del CMAC de fecha 18/08/20.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Abelardo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

1º) Del primer párrafo del hecho probado primero, en base al documento número 1 aportado por dicha parte, proponiendo la siguiente redacción:

'D. Abelardo con DNI número NUM000, viene prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Monachil, desde junio de 2006, como ingeniero técnico industrial, suscribiendo a tal efecto los siguientes contratos administrativos:'

2º) Del párrafo segundo del hecho probado cuarto, en base al documento número 1 de los aportados por dicha parte, proponiendo la siguiente redacción:

'Efectuaba trabajos de asesoramiento en materia técnica y como ingeniero técnico industrial'.

Las modificaciones interesadas deben ser rechazadas por cuanto lo pretendido por el recurrente requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a conclusión.

Así, por lo que hace a la pretendida modificación del hecho probado primero, del documento reseñado no se desprende que el actor viniera prestando servicios de forma habitual para el Ayuntamiento demandado desde junio de 2006, por cuanto únicamente alude a la realización de un concreto informe técnico en relación con un proyecto inmobiliario, sin que desde dicha fecha y hasta el año 2012 en el que se suscribe entre las partes el primer contrato administrativo de prestación de servicios, exista constancia de la realización de actividad por parte del demandante en favor de la citada corporación.

Y del mismo modo, la propuesta de modificación del hecho probado cuarto debe ser rechazada por innecesaria, por cuanto al margen de que el actor realizaba trabajos vinculados a distintas subvenciones, tal y como consta en los certificados expedidos por el Ayuntamiento demandado, en los diversos contratos administrativos suscritos se estipuló como su objeto el asesoramiento de ingeniería técnica, y así se hizo constar en el hecho probado primero, por lo que no procede reiterar dicho extremo en el hecho probado cuarto.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: 1. El recurrente articula su recurso alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo previsto en los artículos 1.1º y 8.1 del ET, al entender que del conjunto de los hechos asentados puede deducirse que la verdadera naturaleza de la relación mantenida por el actor con el Ayuntamiento desde 2006 (2006 a 2012 de forma verbal) y a partir de 2012 con la sucesión de contratos administrativos, es la de un contrato de trabajo, al existir las notas de ajenidad y dependencia que configuran el mismo, por cuanto el actor se encontraba totalmente incorporado a la plantilla del Ayuntamiento, figurando en los listados de trabajadores de dicho Ayuntamiento, empleando los medios materiales proporcionados por la empresa, quien organiza y encomienda sus tareas, en coordinación con los restantes empleados, siendo de plena aplicación la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 12 de febrero de 2020 (REC 3150/17), así como las dictadas por este TSJA (Sala de Granada de 31/5/2012 y Sala de Sevilla de 29/12/2012) y por el TSJ de Madrid de 2/2/2011, al considerar que existen las siguientes coincidencias con el presente caso:

-El uso fraudulento del contrato administrativo.

-Facturación mensual con IVA por importe igual todos los meses, independientemente del trabajo que se desarrolle y si falta al trabajo por vacaciones.

-Uso de medios del Ayuntamiento (mesa, ordenador, teléfono, impresoras).

-Tiene despacho profesional y trabaja para otros clientes (debido a las horas que trabaja semanalmente).

Concluyendo el recurrente que resulta evidente la naturaleza laboral de la relación, y consecuentemente la competencia del orden social para dilucidar sobre el despido, por lo que en el suplico de su recurso solicita la desestimación de la excepción procesal de incompetencia a favor del orden jurisdiccional contencioso administrativo, y entrar en el fondo del asunto con expresa imposición de costas a la demandada.

2. Al respecto, como se expuso en la sentencia de esta Sala de 18.1.2012, rec. 2876/11, el artículo 1.1 del ET exige para calificar una prestación de servicios como laboral, la constatación de concurrencia de cinco elementos imprescindibles: trabajo personal, voluntario, dependiente, por cuenta ajena y retribuido. Si bien, entre aquellos requisitos, la dependencia se erige en el elemento realmente identificador, puesto que los otros cuatro están presentes en otras figuras contractuales afines que también tienen por objeto una actividad de prestación de servicios. El propio ET, en su artículo 1.1 y 8.1, da una definición auténtica de lo que debemos entender por dependencia: 'prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica'. La evolución de los sistemas de producción, así como las nuevas modalidades de prestación de servicios, han dificultado la apreciación de los elementos propios de la 'inserción en la organización productiva de la que es titular otra persona', por lo que en muchas ocasiones se debe acudir a los indicios presentes en cada caso en concreto, que demuestren de modo inequívoco que tal dependencia existe.

Así, la ajeneidad carecerá de virtualidad diferenciadora entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios, pues la transmisión originaria de los frutos se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios. El examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

Respecto de la dependencia, como rasgo constitutivo del contrato de trabajo, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A) Sin perjuicio de que deba existir cierto grado de autonomía en la prestación del servicio, es básico un sometimiento a las directrices marcadas por la empresa, la que además, puede evaluar y supervisar periódicamente el desarrollo en sí mismo de la prestación del servicio, es decir, el empleador, permanentemente puede 'modalizar' el contenido de la prestación exigible al trabajador, de lo contrario, el trabajador queda fuera del circulo organicista, rector y disciplinario, ya que se estaría comportando como un empresario con su propia organización.

B) La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario.

C) Aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia, puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, como son la puesta a disposición de los medios necesarios para la prestación del servicio, cuya adquisición, conservación, y continuo suministro, debe ser por cuenta del empleador.

D) Igualmente debe concurrir la ajeneidad en los resultados.

E) La retribución, cuyo lugar, modo y forma de pago, es fijada por el empleador, adecuadamente a las normas que rijan la relación.

Por otra parte, como se expuso por esta Sala en su sentencia de 20-09-2012, rec. 1483/2012, la dificultad de la calificación del carácter de una relación de prestación de servicios viene agravada en las llamadas profesiones liberales, como aduce la STS Sala 4ª de 11 abril 1990, y en éstos la nota de dependencia sigue jugando, por supuesto, un papel decisivo, para la delimitación de uno u otro régimen.

Así, se aprecia la existencia de la relación laboral, siguiendo la argumentación de la doctrina jurisprudencial concerniente a la profesión médica, extrapolable por lo general a otras profesiones liberales, argumentando que en ellas la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas (así, aparte de otras anteriores, SSTS de 09/12/04 -rcud 5319/03 -; reproducida literalmente por la de 19/06/07 -rcud 4883/05 -; y 10/07/07 -rcud 1412/06). Y que cuando se trata de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajeneidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04 -, con cita de otras anteriores).

En resumen, en tales profesiones liberales ha de estarse a cada caso concreto, las circunstancias establecidas en el contrato y que tienen su plasmación en la 'actividad' del profesional, en su remuneración y, en suma, aun cuando atenuadas, a si se dan o no las notas definitorias del contrato de trabajo. Estas notas particulares, existentes en los negocios jurídicos que vinculan a las partes, son las que, a la postre, determinaran la naturaleza del vinculo que lleva aparejada la Jurisdicción que ha de conocer de las problemáticas que de ella surjan.

SEXTO: Pues bien, centrándonos en el caso que nos ocupa y siguiendo la STS de 23-11-2009 (rec. 170/2009), dictada en idéntico supuesto en el que un asesor técnico prestaba servicios para un Ayuntamiento, y a la que se remite, entre otras, la STS de 16/11/17, sobre la concurrencia de determinados aspectos para determinar si existe o no relación laboral, cabe resumirlos, poniéndolos en relación con los hechos probados de la sentencia impugnada y las alegaciones efectuadas en el recurso, del siguiente modo:

a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que le den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto, en línea con el principio jurisprudencial de 'primacía de la realidad'.

Este es el caso por cuanto la consideración de la prestación de servicios por parte del actor como relación laboral no puede depender de la calificación formal efectuada por una de las partes, en este caso el Ayuntamiento, que decidía en cada momento el tipo de contrato a suscribir, su duración y renovación.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios, y por extensión en el contrato administrativo de servicios, el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del primero que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajeneidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

Y en éste caso los contratos se han ido sucediendo y vinculando a las partes durante muchos años lo que, en el contrato administrativo de servicios no es lo normal, pese a la posibilidad expuesta en el artículo 5 del RD 1465/1985 de extender la duración del contrato a la naturaleza y circunstancias de la prestación, de modo que, conforme a la doctrina expuesta en la STS de 23/6/2015, no se puede perder de vista la propia justificación legal del contrato, para la realización de 'trabajos específicos y concretos, no habituales', lo que choca frontalmente con una prestación como la del actor que por definición es indefinida en tanto en cuanto exista actividad municipal que precise de asesoramiento en materia de ingeniería técnica.

Y lo mismo cabe decir bajo la cobertura formal del Real Decreto 3/11 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, o de la posterior Ley 9/2017, de 8 de noviembre, por cuanto tales normas no pueden amparar una prestación de servicios permanente sometida a las directrices de la Administración.

c) Tanto la dependencia como la ajeneidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

Y por otra parte, como ya se ha indicado, en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas.

En el presente caso, respecto de la referida dependencia, el actor realizaba su trabajo emitiendo informes técnicos referentes a la valoración de las ofertas presentadas ante el Ayuntamiento demandado relacionadas con distintas subvenciones y adjudicaciones, siendo así que era la propia corporación la que establecía el contenido de su actividad, sin que conste que tuviera la opción de rechazar determinados trabajos o de incorporar otros no previstos por la Administración.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

En éste caso, el actor tenía impuesto en su contrato un horario fijo en el que comparecer de forma obligatoria en las dependencias municipales, de modo que su prestación de servicio tendría lugar los martes de 8:00 a 15:00 horas, y para desarrollar su labor, disponía de mesa de trabajo y ordenador, permitiéndosele la impresión de escritos y documentos, y si bien no tenía asignada dirección de correo electrónico, estaba incluido en el listado telefónico del Ayuntamiento demandado, por lo que podía ser localizado telefónicamente en la citada corporación al igual que el resto de empleados municipales.

Por último, debe aludirse a la evidencia de que el actor solicitaba precisos y vacaciones con la anuencia del Ayuntamiento, en claro indicio de sometimiento a su organización, y prueba de ello es el documento nº 9 aportado por el demandante, consistente en un e-mail dirigido al departamento municipal de Urbanismo en el que informaba que había solicitado el día libre al Alcalde.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

Y en éste caso la ajenidad se manifiesta en la propia elaboración de los informes objeto de su trabajo en relación con los procedimientos de adjudicación de contratos y subvenciones por parte del Ayuntamiento, lo que determina que el fruto del trabajo realizado en ningún caso podía ser obtenido por el trabajador, resultando ajeno por tanto a su patrimonio y entrando a formar parte del acervo municipal.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad , en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

Y éste es el presente caso pues, con independencia de los informes a efectuar, se estableció desde un primer momento una contraprestación económica anual, que conforme al contenido de los contratos, se abonaba prorrateada durante 12 meses, incluyendo por tanto el periodo vacacional, aun cuando lo fuera de forma subrepticia y a través de facturas que, en todos los casos, responden a cantidades idénticas.

A lo anterior no obsta la circunstancia de que la contabilización y abono de las minutas al actor no se realizara con cargo al capítulo I (gasto de personal) de los presupuestos municipales, sino conforme al capítulo II (gasto corriente en bienes y servicios) o al capítulo VII (inversiones reales), por cuanto dicha atribución contable por parte del Ayuntamiento demandado no puede determinar la naturaleza jurídica de la retribución percibida por el demandante.

g) Por último, la circunstancia de que el actor prestara servicios para otros Ayuntamientos o que sea administrador de una sociedad dedicada igualmente a la ingeniería técnica no es óbice para declarar el carácter laboral de la relación, por cuanto la exclusividad no es requisito de esta última salvo pacto expreso entre las partes, ni dicha empresa ha tenido que ver con el desarrollo de la prestación de trabajo de forma personal por el actor, pues dicha sociedad, conforme a lo expuesto en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, se limitó a realizar una serie de trabajos concretos para el Ayuntamiento, frente al carácter genérico de la prestación laboral del actor, resultando ajenos a su objeto al consistir en la 'redacción de documentos técnicos de ingeniería para la mejora del CP Los Llanos'.

OCTAVO: Debe por tanto, concluirse que en el presente caso concurren los requisitos necesarios para atribuir el carácter laboral a la relación habida entre las partes, pudiendo acudirse de nuevo en refuerzo de la citada conclusión, por la evidente identidad de los supuestos de hecho, a la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 23/11/2009, en cuyo fundamento de derecho tercero se expuso:

'1.Aplicando los anteriores criterios al caso, incluidos algunos propios de las profesiones liberales, y teniendo en cuenta la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET , debemos concluir que se dan en él las notas características de la relación laboral de ajeneidad y dependencia, ya que en el caso ahora enjuiciado, como se deduce de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia revisados en suplicación y del análisis pormenorizado que de los mismos se efectúa en la sentencia impugnada STSJ Asturias (Social) de 5 diciembre de 2008 , la prestación de servicios del arquitecto demandante a favor del Ayuntamiento recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que: a) el actor asumía la obligación de despachar los informes sobre los asuntos que el Ayuntamiento le pasaba y obligación de acudir al mismo una vez a la semana para resolver consultas de las personas que solicitan ese servicio, que se prestaba por cuenta de la Corporación, sin que sea óbice la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; b) no corría con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual con independencia del número de informes o consultas que hiciera; c) no asumía los gastos, ya que cuando realizaba su actividad fuera de los locales del Ayuntamiento viajaba por cuenta de éste a las obras en vehículo oficial, y cuando efectuaba su actividad en la sede del Ayuntamiento tenía un lugar asignado y utilizaba teléfonos y fotocopiadoras; d) el actor entregaba copia de informes y actuaciones al Ayuntamiento, que por ese medio podía controlar su actividad fuera de sus locales; e) disfrutaba de vacaciones anuales (pues la retribución se calcula por 12 meses), aunque fuera él quien fijara la fecha de su disfrute; f) la prestación de servicios por parte del demandante se efectuaba personalmente y no se realizaba esporádicamente o por actos o informes singulares, sino que de hecho se ejecutaba con permanencia y habitualidad, adscrito a la organización de la demandada; y g) no consta tuviera facultades para la aceptación o rechazo de las visitas, informes o resolución de consultas encargadas' .

Y en la misma línea, la STSJ de Valencia de 17/9/2010 (REC 1632/2010, resolvió en relación con la prestación de servicios de un arquitecto para un Ayuntamiento en las que concurrirían similares circunstancias, que ' ...debe concluirse que se dan en él las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que la prestación de servicios del arquitecto demandante a favor del Ayuntamiento recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que el actor acudía dos días a la semana al Ayuntamiento demandado, sin obligación de fichar hasta abril- 09, y a excepción del periodo vacacional, por las mañanas atendía al público y por las tardes sus funciones eran la redacción de valoraciones y cuestiones técnicas al inicio de expedientes que impliquen la realización de obras y la emisión de informes sobre planeamiento municipal, células de primera y segunda ocupación, licencias de obras, compatibilidad urbanística, licencias de actividad y calificación urbanística de terrenos o valoraciones estimativas sobre obras municipales e inversiones, y a cambio percibía previa presentación de factura con IVA una cantidad fija mensual que alcanza los 2.063,32 €; sin que sea óbice la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad, ya que el actor tenía su propio despacho profesional en Valencia como arquitecto, y como tal, durante todo este tiempo, obtuvo del Ayuntamiento de Turis por adjudicación, contratos de redacción de proyectos y dirección de obra; por los que emitió la correspondiente factura, que abonó el Ayuntamiento con independencia de aquella retribución; es decir, que el actor no corría con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual con independencia del número de informes o consultas que hiciera, tampoco asumía los gastos, ya que cuando efectuaba su actividad en la sede del Ayuntamiento no consta que utilizase medios particulares, además la prestación de servicios por parte del demandante se efectuaba personalmente y no se realizaba esporádicamente o por actos o informes singulares, sino que de hecho se ejecutaba con permanencia y habitualidad, adscrito a la organización de la demandada, y no consta que tuviera facultades para la aceptación o rechazo de los informes o resolución de consultas encargadas'.

Añade esta última sentencia, a mayor abundamiento que, si bien los contratos suscritos se consideraron contratos administrativos de servicios, tal y como establecía el art. 190 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en realidad no se había contratado 'la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que... exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'.

NOVENO: De todo lo cual se evidencia, que concurría la nota de dependencia y ajeneidad en la prestación de servicios por parte del actor, pues tenía garantizado un salario por el servicio global, con independencia de los resultados, percibiendo idéntica retribución todos los meses, incluidos los periodos vacacionales; el trabajo le era suministrado por el Ayuntamiento sin posibilidad de rechazo del mismo; cumplía un horario especifico asignado y tenía a su disposición medios materiales de la corporación, tales como número de teléfono, mesa de trabajo, ordenador, impresoras y papel; y solicitaba a la corporación sus permisos y vacaciones; todos ellos indicios claros de laboralidad que evidencian la irregularidad de la contratación menor de servicios efectuada.

Todo ello determina, con estimación del motivo de censura jurídica que nos ocupa, la desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción apreciada en la sentencia, y entrando en el fondo del asunto como dispone el artículo 202.3 de la LRJS, y atendida la falta de acreditación de la concurrencia de motivación alguna en el cese del actor, el mismo debe considerarse como un despido improcedente, en virtud de lo que establecen los artículos 55.4 E.TT. y 108.1 LRJS, con los efectos que determinan los artículos 56 E.TT. y 110 de la LRJS, tomándose en consideración, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, el salario diario correspondiente al último contrato suscrito entre las partes, a saber, de 23,91 €/día, y la antigüedad recogida en el inalterado hecho probado primero de la sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Abelardo contra la sentencia dictada el día 15/7/2021 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada, en los autos seguidos a su instancia contra el Ayuntamiento de Monachil, en reclamación sobre despido, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, declaramos el cese del actor como despido IMPROCEDENTE, condenando a la corporación demandada a estar y pasar por esta declaración, así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que le indemnice en la cantidad de 6.180,73€, más para el caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 23,91 €/día.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2740.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2740.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'